Томас ФЛЯЙНЕР, Лидия Р. Баста ФЛЯЙНЕР*

ФЕДЕРАЛИЗМ, ФЕДЕРАТИВНЫЕ ГОСУДАРСТВА И ДЕЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ

1. ФЕДЕРАЛИЗМ И ДЕЦЕНТРАЛИЗАЦИЯ В ЕВРОПЕЙСКИХ СТРАНАХ

Основная тема этой статьи охватывает – в общих чертах - федерализм и децентрализацию как различные принципы и институциональные механизмы в отнесении правительственных функций к отдельным уровням правительства. Различные типы правительственного устройства и функций, начиная от унитарных (централизованных или децентрализованных) и кончая федеративными государствами, будут проанализированы с позиций: 1) основных, исходных концепций федерализма, федеративного государства и децентрализации; 2) процессов централизации и децентрализации, вызывающих и балансирующих институциональную динамику как в федеративных, так и унитарных государствах.

1.1. Концептуальная основа

Если рассматривать федерализм в качестве строго юридической концепции, что более характерно для европейской традиции, его можно отождествить с федеративным правлением, то есть с федеративным государством как типом государственного устройства, при котором и центральное, и региональные правительства непосредственно управляют народом, причем каждое правительство действует независимо в пределах соответствующей, конституционно установленной сферы распределенных полномочий и независимо координирует отношения с другими правительствами, а остаточные полномочия принадлежат органам управления субъектов.

С другой стороны, рассматривая федерализм как политическую концепцию, как это фактически имеет место в англо-американской традиции, его определяют как способ политического устройства, который объединяет отдельные государства в пределах всеобъемлющей политической системы, в которой полномочия между центральным правительством и правительствами субъектов распределены таким образом, чтобы защитить существование и власть каждого из них.[1]

Несмотря на разные подходы, обе эти концепции выделяют конституционно установленное политическое равновесие как неотъемлемый элемент федеративной системы. Именно этот элемент равновесия превращает федерализм в основной институциональный принцип вертикального разделения полномочий, направленный на обеспечение взаимного ограничения и контроля между разными уровнями правительства, в частности, и политической системы в целом.

В рамках описанных базовых подходов, децентрализацию можно определить как совокупность принципов и институциональных механизмов, установленных на уровне законов (а не конституции!), которые передают (делегируют) некоторые правительственные полномочия нижестоящим органам власти, местным объединениям или децентрализованным единицам.

1.2. Динамизм правительственных институтов

Централизация и децентрализация власти – это два полюса, уравновешивающих человеческое общество, два легких, которые помогают государствам и их институтам дышать.[2] Если любой из этих двух полюсов перестанет действовать, эти институты либо задушат общественную жизнь тоталитарным централизмом или превратят ее в анархию раздробленного общества.[3]

Чтобы понять этот динамизм институтов, необходимо сначала определить источники и силы, лежащие в основе движения этих двух полюсов, а также узнать формы, способы и различные стадии этих процессов централизации и децентрализации.

Источники заложены в самой природе человека, которая стремится дать проявить себя той власти, которой наделен тот или иной институт. Силы, которые инициируют эти процессы, с одной стороны, вызываются присущей любому человеку потребностью, а именно, потребностью отождествить себя со своей историей, культурой, религией, национальностью, этнической или лингвистической группой; и с другой стороны, эти силы - результат экономических потребностей, таких как разделение труда,[4] социальное обеспечение, мобильность и т.д. в условиях ухудшающейся окружающей среды.

Хотя ученые юристы не должны игнорировать вышеупомянутые источники и силы, сами они не располагают соответствующими научными методами, которые позволили бы установить сам характер этого динамизма и предсказать, как будут развиваться эти процессы.

Однако следует установить институциональные способы,[5] обеспечивающие централизацию или децентрализацию данного государства, а также дать нормативное и теоретическое обоснование этих, на первый взгляд, противоречивых сил.

Соответственно, перед тем, как приступить к исследованию различных механизмов централизации и децентрализации, нужно сначала проанализировать данные на нормативном и философском уровнях обоснования, сложившиеся в истории политической мысли.[6]

1.3. Историческое развитие

1.3.1. Три великих философа XVI и XVII вв.

В течение последних веков история политической мысли была сосредоточена исключительно на проблеме образования национального государства,[7] которое было бы независимо от Римского Папы,[8] исходило от одной нации[9] и обеспечивало сильную центральную власть.[10] На нее оказали значительное влияние три великих философа XVI и XVII вв.

Концепция суверенитета,[11] автором которой был Боден (род. в 1530 г.), дала Королю Франции возможность установить независимость от Римского Папы, с одной стороны, и утвердить абсолютную и неконтролируемую власть над своими подданными, с другой. Так появился «Король милостью Божьей». Сам Бог наделял такого Короля властью. Такой абсолютный суверенитет делал незаконным любое право на сопротивление и утверждал такую центральную власть, которая отвечала только перед Богом: "Тот, кто презирает своего суверенного господина, презирает Бога, так как господин есть образ Бога на земле".[12] Боден – создатель идеала абсолютного и неделимого суверенитета. В рамках такой концепции, не может быть законным никакое право меньшинства, никакое территориальное распределение полномочий или даже разделение власти.[13] Власть есть - и будет - центральной и абсолютной.

Последний шаг в развитии теории абсолютного суверенитета был предпринят Томасом Гоббсом (род. в 1588 г.).[14] Он отделил государственную власть от церкви. Власть больше не исходит от Бога, но от самих людей, которые согласно «общественному договору» передают всю власть Левиафану.[15] Остается неясным, какой критерий определяет, кто те люди, которые имеют право заключать «общественный договор» (например, испанцы, баски, все европейцы?). Этот ключевой вопрос стал основным источником конфликтов в XX в. Действительно, можно спорить о том, что сегодняшний национализм не был бы таким сильным, если бы нация осталась культурной единицей, а не стала источником абсолютной власти суверенного государства.

Этот принцип был ясно сформулирован в ст. 3 Декларации прав человека и гражданина: "Любой суверенитет исходит от нации". Наряду с демократизацией верховной власти и ее отделением от церкви, национализм создал новую проблему: проблему меньшинств.

Алтузиус родился в 1557 г., то есть после Бодена (1530 г.) и перед Гоббсом (1588 г.).[16] На него оказала сильное влияние доктрина договора Кальвина и Цвингли. Они оба утверждали, что Бог передает право на управление не Королю и не Римскому папе, но народу Израиля. Согласно Алтузиусу, власть также принадлежит не Королю, но народу, который лишь наделяет его ограниченными полномочиями. В отличие от Гоббса, власть не отделяется от церкви, но трактуется как данная Богом. Король не обладает абсолютной властью, он лишь имеет ограниченные, регулируемые полномочия, которые можно в случае необходимости ограничить через право на сопротивление.

Будучи ограниченными, властные полномочия также делимы; следовательно, могут быть переданы местным властям, городу, области, и наконец, Империи. Концепция государства Алтузиуса гораздо более гибкая и реальная, чем можно предположить сначала. Она в основе своей динамична, потому что предусматривает возможность образования многоуровневой структуры власти, начиная от местного уровня и кончая международным. Она также демократична и учитывает права народа, потому что только народ может наделить кого-то властными полномочиями. Наконец, эта концепция лишена национализма, потому что право управлять народом принадлежит каждому без какой-либо дискриминации.

1.3.2. Влияние двух демократических революций

Две демократические революции, которые произошли к концу XVIII в., привели к образованию существенно отличающихся типов правления.

«Отцы основатели» Конституции Соединенных Штатов создали союз, построенный по федеративному принципу, целью которого было укрепление уже существующих демократических и республиканских элементов. С другой стороны, Французская Революция окончилась введением продвинутого централизма, который, согласно якобинцам, был единственным способом обеспечить достижение целей Революции, а именно - свободы, равенства и братства.

Французская Революция установила верховную власть Национального Собрания, как высшего законодательного органа. Этот новый абсолютизм законодательной власти был четко сформулирован в ст. 6 Конституции Французской Республики от 22 августа 1795 г.: "Закон есть общая воля, выраженная большинством граждан или их представителей".[17]

Именно так Французская революция привела к фундаментальному перевороту в понимании основы законности права. Действительно, такой абсолютизм власти не может идти рука об руку с концепцией независимости или какой бы то ни было автономии, ни для низших, ни для высших уровней власти, за исключением самого центрального государства. Он вместо этого подразумевает, что единственная основа законности состоит в принятии такого закона Национальным собранием или гражданами.

Однако французскую концепцию абсолютной власти законодателя следует отличать от английской концепции верховенства Парламента или доктрины суверенитета Парламента, то есть конституционного принципа. На самом деле, наиболее важным принципом неписаной Конституции Великобритании является принцип абсолютного суверенитета Парламента.[18] Но именно здесь на первый план выходят существенные различия.

Во-первых: следуя учению Джона Локка о верховных полномочиях (но не власти!) Парламента, английская концепция начинается с предпосылки о том, что вопрос независимости власти неразрывно связан с вопросом границ политической власти. Неоспоримые естественные права состояли в том, чтобы в форме закона установить политические границы для законной и следовательно независимой сферы власти, путем введения ограничений на полномочия, фактически предоставленные народом, который соглашается на то, чтобы им управляли (правительство согласия). Чтобы сделать этот момент более ясным, в отличие от французской концепции, верховная власть ограничена не только как учрежденная власть (pouvoir constitue), но и как учредительная власть (pouvoir constituant). Именно этой идее высшего, основополагающего закона, ограничивающего даже высшую политическую власть (ограниченное правление) следовали «отцы основатели», реализовав ее в виде Конституции как письменного кодифицированного документа.

Во-вторых: в рамках системы общего права не существует единства юридической системы в надлежащем смысле - источником закона являются как парламентские акты, так и судебные решения, при этом последние гораздо важнее. Принцип суверенитета Парламента просто дает законодательному органу, как демократическому органу, возможность пересмотра общего права. Кроме того, история Великобритании изобилует примерами наложения законодательных властей,[19] доказывающих, что единство юридической системы и иерархия соответствующих источников закона не вписывается в традиции общего права.

Учитывая отсутствие единства и иерархии в рамках системы общего права, легко понять, почему «отцы основатели» были за полное разделение между федеральным правом, с одной стороны, и правом субъектов, с другой. Это также послужило основанием для установления другого, в отличие от континентальных федераций, принципа исполнения федеральных актов: в Соединенных Штатах, федеральные законы приводятся в исполнение не властями штатов, а федеральными административными органами.

1.3.3. Легитимация власти через конституционные преамбулы

Рассмотрение преамбул большинства конституций, принятых за последние двести лет, показывает, что они опираются на народ (Франция, ФРГ, Швейцария, США) или нацию (Испания) как на учредительную власть (pouvoir constituant).[20] Только в первой Конституции Польши 1791 г. все еще говорится о Короле Милостью Божьей, как учредительной власти.

С другой стороны, интересно отметить, что некоторые из федеративных государств, например Швейцария и ФРГ утверждают в качестве основы легитимации своих Конституций не только народ нового государства, основанного через утверждаемый союз, но также и народы государств - членов (кантоны и земли).[21]

Конституционный принцип народовластия ставит при этом очень важную дилемму о последствиях выбора понятия «народа» в качестве законного основания для данного государства. Проблема возникла в случае двух вышеупомянутых конституций. Так, в Преамбуле Конституции ФРГ говорится сначала «народ Германии» («le Peuple allemand», «das deutsche Volk»), а в конце используется выражение «единый народ Германии» («le Peuple allemand entire», «das gesamte deutsche Volk»). В преамбуле Конституции Франции также сказано, что именно французский народ объявляет о своей приверженности принципу национальной независимости, но ст. 1 провозглашает и Республику, и народы заморских территорий в качестве учредительной власти (pouvoir constituant). Так двусмысленно сформулированный, принцип народовластия в обоих случаях не только нуждается в интерпретации для более точного определения содержания, но и фактически дает конституционные основания для далеко идущих политических последствий.

Наконец, кроме тех положений, которым любая конституция должна дать силу закона, а именно утверждение правосудия и гарантия прав и свобод, конституция федеративного государства имеет еще одну, основную цель: обеспечить единство недавно созданной государственности (США, ФРГ, Швейцария).

1.4. Федерализм и децентрализация как современные конституционные и административные механизмы

Принцип децентрализации по существу (включая как унитарные - децентрализованные, так и федеративные государства) до сих пор оказывался приемлемым конституционным и административным способом для разрешения некоторых проблем, стоящих сегодня перед обществом. Приведем следующие примеры.

1.4.1. Защита прав меньшинств

Культурные, языковые или религиозные меньшинства[22] в целом отстаивают некоторую автономию в рамках определенных областей, таких как образование, культурная деятельность, религия, или даже некоторую степень организационной автономии в границах своих территорий. Они предпочитают обсуждать проблемы с представителями своей группы, которые скорее смогут понять и решить их. Меньшинства часто стремятся создать условия для своего экономического процветания на своей территории, при этом устанавливая постоянные международные связи с людьми той же культуры, а также защищая свою самобытность на национальном (государственном) уровне. Поэтому они требуют юридических гарантий того, что их интересы также будут влиять на процесс принятия решений в рамках законодательных, исполнительных и судебных властей.

Когда меньшинства в основном проживают в пределах довольно четко определенной области, эти проблемы можно решить именно путем территориального федерализма. Однако если одну и ту же территорию населяет несколько групп меньшинств, как, например, фламандцы и валлонцы в Брюсселе, решение по территориальному принципу вряд ли положит конец проблемам. С другой стороны, еще предстоит проверить, можно ли достичь положительного решения проблемы меньшинств при помощи системы персонального федерализма, принятой в Бельгии в конце семидесятых - начале восьмидесятых, которая наделяет полномочиями не только определенные территории, но и языковые сообщества.[23]

Хотя персональный федерализм не относится к распространенным формам правительственной организации в современной Европе, его давно применяют на Ближнем Востоке, в частности в Ливане. Это так называемый «federalisme integer» (корпоративный федерализм), при котором полномочия по принятию решений принадлежат культурным сообществам, то есть их представителям независимо от их географического положения.[24] Этот тип федерального устройства, не опирающийся на территориальные общности, может в дальнейшем предложить более приемлемые законодательные и конституционные механизмы для всех тех многонациональных, многоязычных или поликонфессиональных обществ, в которых группы меньшинств занимают одну и ту же территорию.

1.4.2. Реакция на проблемы национализма в бывших коммунистических странах

После падения всех социалистических федераций, то есть после распада Югославии, СССР и Чехословакии, может показаться противоречивым утверждение о том, что именно посредством федеральной системы эти общества могли бы преодолеть межэтнические конфликты и националистические варварства. Однако нельзя забывать о том, что эти страны фактически никогда не были федеральными государствами в надлежащем смысле. На самом деле, они вообще не были государствами, но до-государственными общинами и парагосударственными формациями, функционирующими на основе единственного образующего принципа – принципа тотального партийного контроля.

Если сравнивать с другими восточноевропейскими странами переходного периода, перед коммунистическими федерациями встала еще одна проблема: крах коммунистического режима привел к одновременному краху государства как такового. Такой исход был во многом обусловлен тем способом, которым они были организованы как «федеративные государства». Коммунистические режимы в этих странах с многонациональным обществом узаконили себя также через принцип «равенства наций». Это подразумевало две вещи: право данной нации на государство и членство в «справедливой федерации». Хотя равенство провозглашалось конституционно, оно не имело юридических гарантий – руководство Коммунистической партии представляло собой последнюю инстанцию в урегулировании национальных интересов в каждом многонациональном обществе. Нация понималась не в политическом смысле, – как в демократических обществах, а именно как «способность к независимости и гражданскому равенству», что предполагало демократически институционализированную плюрализацию национальных интересов, - но как замещающая, над-индивидуальная и тоталитарная общность, что в конечном счете свелось к печально известному принципу, имеющему серьезные политические последствия: «один народ, одно государство, один государственный лидер»".

Следовательно, существующее политическое неравенство индивидуумов не вызывало вопросов. Вот почему появилось утверждение, что «национализм – это последняя стадия коммунизма».[25] Когда наступил кульминационный момент кризиса законности этих режимов, коммунисты обратились к другому тоталитарному основанию законности – главенству национальных интересов как универсально значимых самих по себе. Они вызывали и разжигали межнациональные конфликты, чтобы остаться у власти. Сегодня все эти режимы имеют конституционно-демократическую форму, но за этим не стоит демократическое гражданское общество. Они основаны на "этнизации политики" и "стратегическом использовании этнических символов": происходит злоупотребление ценностями национальной самобытности для продвижения интересов, которых вряд ли удалось бы достичь, если заявить о них открыто.[26]

Соответственно, можно утверждать, что эти страны никогда в действительности не использовали подлинный федеральный принцип, как законный конституционный механизм устройства многонациональных обществ. Поскольку такой принцип предполагает наличие рыночной экономики и демократического политического строя. Настоящее федеративное государство может быть создано только путем замещения национального государства как формы политического самоопределения, только путем перехода от этнической однородности и внутриэтнического согласия к демократическому плюрализму и гражданскому согласию. Такое государство основывается на договорных отношениях, опирающихся как на групповые, так и на индивидуальные интересы, допускающих децентрализацию и предоставляющих законную автономию его субъектам.

1.4.3. Мирное разрешение конфликтов

1.4.3.1. Разрешение международных конфликтов

В конечном счете, настоящий «Европейский Дом» может быть создан только посредством демократической федеративной системы. Однако демократия может развиваться только в том обществе, в котором происходит разграничение политических, экономических и социальных полномочий и их институциональное распределение между разными культурными, языковыми и религиозными группами. Только тогда будет иметь место подлинное участие граждан в процессе принятия решений. Это справедливо и для европейского уровня.

Кроме того, федеративная концепция государства основана на таком понимании народовластия, которое подразумевает, что власть можно разделить между разными уровнями правительства. Это также означает, что власть можно разделить между внутригосударственным и надгосударственным уровнями, в результате чего федеративное государство – в концептуальном плане – лучше приспособлено к тому, чтобы делегировать часть своих полномочий международной организации.

С другой стороны, в плане внутреннего устройства, федеративное государство располагает гораздо более гибкой структурой в отношении регионального международного сотрудничества. Государства-члены* часто наделяются некоторыми полномочиями во внешней политике. Если у них есть уже сложившиеся необходимые организационные структуры, они вполне готовы и к установлению международных отношений на региональном уровне. Такое сотрудничество, несомненно, идет на пользу построения «Европейского Дома».

1.4.3.2. Разрешение внутренних конфликтов

Если существуют конфликты между разными уровнями, на которых происходит принятие решений, если регион или государство-член не подчиняется решению, принятому большинством, как это имело место в бывших республиках Югославии или Квебеке, то все еще остается возможность введения более децентрализованной системы и предоставления большей автономии нижестоящему правительственному или региональному уровню. Такой динамизм возможен благодаря федерализму, потому что там уже существует децентрализованная структура, готовая действовать. Будучи узаконены народом соответствующей территории, государства-члены создают свои собственные политические структуры. У них также есть органы трех основных ветвей власти – законодательной, исполнительной и судебной. Однако проблема финансовых механизмов все еще остается открытой.

Если конфликт нельзя разрешить решением большинства, нужно переходить к переговорам. Именно в этом случае федеративная традиция и политическая культура оказываются наиболее благоприятными, позволяя гораздо легче находить путь к компромиссу. Федеративное государство создается по принципу свободного самоопределения народов. Необходимо принимать во внимание политическую волю государства-члена или его народа, если их решение было принято свободно и согласно демократической процедуре. Федеративные государства должны принять минимальную совокупность стандартов по защите прав и свобод человека, санкционированных судом; более того, территориально закрепленные меньшинства в пределах государств-членов не должны быть лишены индивидуальных и культурных прав.

1.4.4. Повышение эффективности управления

Современное государственное управление стало очень сложным и централизованным, с сильно бюрократизированными и анонимными кадрами. Информационный процесс все более усложняется. Должностным лицам на центральном уровне часто не хватает понимания и информации для того, чтобы они смогли должным образом оценить предложения, которые исходят от некоторых удаленных районов, или результаты решений, принятых на центральном уровне в отношении дел на местах.

Федеративные и другие децентрализованные системы делают информационный процесс более быстрым и эффективным. Местные власти могут защитить интересы своего населения, и не обязаны находить компромисс в отношении отличающихся интересов других регионов. Они могут быстрее отреагировать и найти решение, которое будет гораздо более приемлемым для населения их региона. Такой тип правительственного устройства оказывается более рациональным, потому что власти не тратят впустую энергию, время, и кадры для исполнения решений. Это более гибкая система, так как она позволяет принимать решения автономно. Это и более созидательная система, потому что имеющийся на местах опыт позволяет избежать ошибок, которые привели бы к серьезным последствиям на центральном/общегосударственном уровне. Их проще исправить.

2. ХАРАКТЕРИСТИКИ УНИТАРНОГО ГОСУДАРСТВА

2.1. Общие характеристики

Не существует полностью унитарных государств, т.е. все государства имеют какие-либо децентрализованные части. Каждое государство состоит, по крайней мере, из муниципалитетов. Так что возникает вопрос, как провести различие между унитарным государством, осуществляющим деконцентрацию, децентрализованным унитарным государством и федеративным государством? В теории устанавливается несколько критериев.[27] В целом, их суть можно передать следующим образом: «Деконцентрация заключается в передаче органам, созданным на местах, но зависящих от правительства, некоторых полномочий этого последнего».[28]

«Децентрализация заключается в передаче некоторых полномочий правительства или его органов представителям территориальных общностей, не зависящим ни от правительства, ни от его органов».[29] Децентрализация осуществляется в государстве, которое остается унитарным. Местные сообщества или децентрализованные единицы не имеют государственного статуса. Они только имеют делегированные полномочия.

Среди разных элементов, которые отличают федеративное и децентрализованное унитарное государство друг от друга, есть следующие: объединившиеся государства (государства-члены федерации) изначально обладают автономией, в отличие от децентрализованных уровней правительства. Эта автономия закреплена на конституционном, а не только на законодательном уровне; она состоит из элементов, необходимых для государственного суверенитета, т.е. включает конституционную, законодательную, исполнительную и судебную автономию, а также политическую организацию такого государства. Должностные лица государств-членов федерации не подчиняются центральным органам власти.

Однако, возможно наиболее характерный критерий различия между децентрализованным и федеративным государством относится к участию государств-членов в формировании центральной воли, которое не пропорционально населению государства-члена. Необходимо, чтобы государства-члены обладали первичной властью. В случае если федеративное государство образовано в результате деволюции (т.е. на основе децентрализованного унитарного государства), оно должно отказаться от некоторых своих полномочий.

Степень централизации или децентрализации данного унитарного государства зависит от двух ключевых элементов: от распределения полномочий между центральными и местными уровнями правительства, а также от разделения полномочий (разделение ветвей власти) между разными центральными органами власти. Кроме того, очевидно, что централизация происходит гораздо быстрее, если центральная власть решает финансовые вопросы и то, каким образом они должны быть распределены среди центральных и местных правительственных структур.

Данное государство будет также гораздо более централизованным, если наиболее важные центральные полномочия закреплены за правительством или главой государства, а не законодательным органом, чьи решения должны пройти через всенародный референдум; или если законодательный орган также включает представителей местных органов власти, а не только представителей, избранных в пределах общенародного избирательного органа.

Децентрализация также в значительной степени определяется существующей правовой традицией. Система общего права, в отличие от континентально-европейского права, не опирается на иерархию норм. Этим, кроме прочего, объясняется то, почему английская система допускает гораздо более полную децентрализацию, чем, например, французская. Местные органы управления в Англии - это не просто локализованные органы Соединенного Королевства, но они «в принципе, создавались как ответственные органы, правомочные исполнять свои собственные функции в рамках собственного права»,[30] что совершенно немыслимо для централизованного государства, такого как Франция.[31] Тот простой факт, что в Великобритании выполнение многих центральных законодательных актов закреплено за местными органами, оказывает гораздо более сильное децентрализующее воздействие, чем во Франции. Должностные лица, приводящие в исполнение законы, отвечают перед местными властями, в то время как во Франции префект и его штат находятся под непосредственным дисциплинарным контролем центрального правительства.

Тем не менее, в английской системе центральные власти могут управлять местными властями посредством субвенций.[32] Кроме того, они могут потребовать исполнения законов по решению суда.[33] Но они не обладают прямой дисциплинарной властью, не связанной с административными решениями, так как эти последние не могут быть выполненными без принятия судебного решения. То есть, автономия местных властей в судебном порядке защищена через доктрину ultra vires – суд поддерживает действия местных органов власти, если они лежат в пределах их полномочий. С другой стороны, хотя местные органы власти в Англии несут, прежде всего, исполнительные функции, они обладают некоторыми законодательными полномочиями по принятию законов, которые широко известны как подзаконные акты.[34]

Во исполнение своего юридически неограниченного верховенства, Парламент Великобритании имеет неограниченные законодательные полномочия, и соответственно может менять систему местного управления. Фактически Парламент до определенной степени использовал эту возможность, приняв постановления о местном управлении, которые ведут к некоторой законодательной централизации. Однако, учитывая то, что местные власти в Англии всегда осуществляли важные функции и обладали гораздо большей автономией, чем местные власти в других европейских странах, этот процесс централизации существенно не повлиял на систему развитой местной автономии. С другой стороны, местные органы управления в Англии также не имеют органического конституционного статуса. В целом, в отличие от государств-членов федерации, местные власти всегда существуют по воле центральной власти, и располагают только теми полномочиями, которые делегированы им центральным правительством.

Однако, реальное действие рассматриваемой системы децентрализации зависит не только от правовой структуры, которую мы анализировали. Недостаточно приписать полномочия какому-либо правительственному органу, чтобы наделить его реальной властью. Здесь также должны присутствовать два фактора: во-первых, рассматриваемый орган управления должен иметь полномочия по принятию решений. Например, чтобы регулировать проблемы здравоохранения, орган управления должен иметь законодательные полномочия в этой области. Он также должен решить следует ли считать больным, например, серопозитивного человека. Но этого недостаточно. Этот орган управления должен, во-вторых, располагать необходимыми средствами для выполнения своих задач: больницами, медицинским персоналом, соответствующей системой социального обеспечения и т.д. Поэтому мы должны проводить различие между принимающей решения властью, с одной стороны; и средствами, которыми располагает центральное правительство для того, чтобы выполнять или заставить иные органы управления выполнять его решения, с другой. Соответственно, мы собираемся проанализировать, какими полномочиями обладает центральное/национальное правительство, и какие органы власти представляют центральное/национальное правительство.

2.2. Принимающая решения власть и органы управления

2.2.1. Учредительная власть/pouvoir constituant и представительный учредительный орган

Учредительная власть/pouvoir constituant заключается в праве устанавливать/учреждать государственные органы, определять их структуру и их отношения с отдельными гражданами, и обеспечивать процедуру пересмотра конституции. Эта власть по учреждению или переучреждению государства принадлежит либо специально организованному представительному органу (учредительному собранию) или Парламенту, также наделенному законодательными полномочиями.

Начиная с первых писаных конституций (Штата Вирджиния, 1776 г.,[35] Соединенных Штатов, 1787 г., Польши, мая 1791 г., Франции, сентября 1791 г., Швеции, 1809 г., Бельгии, 1831 г.), в этих документах выражается право на самоопределение народов, представленных в соответствующих парламентах, а также идея общественного договора, основной концепцией которого является ограничение и контроль политической власти посредством неких высших, фундаментальных принципов, выраженных в писаной конституции.[36]

Именно учредительная власть решает, должны ли правительственные уровни в государстве располагать только делегированными полномочиями (децентрализованные единицы в унитарном государстве) или также первичными полномочиями (государства-члены федерации). Учредительная власть всегда должна быть централизованной (иначе можно говорить о конфедерации), более того, даже в унитарных децентрализованных государствах она всегда исключает прямое участие децентрализованных единиц. Однако следует отметить, что в децентрализованных государствах вторая палата Парламента может состоять из представителей децентрализованных единиц. Например, учредительная власть французского Парламента разделена между Национальным Собранием и Сенатом, причем Сенат состоит из децентрализованных общностей.[37] Сенаторы избираются непрямым голосованием: они избираются избранными, т.е. депутатами, генеральными советниками, региональными советниками и делегатами муниципальных советов департаментов.[38]

Как уже было сказано, именно Парламент в большинстве случаев наделен учредительной властью, особенно в случае систематического пересмотра конституции. Это следствие демократического характера этого органа – именно через Парламент политическое волеизъявление народа получило представление и конституционное выражение в продолжающемся процессе принятия решений.

В унитарном государстве национальный представительный орган – единственный орган, отражающий народное волеизъявление. Несмотря на то, что члены Парламента никогда не избираются всеми гражданами, самым важным остается вопрос о том, какая избирательная система лучше всего обеспечивает представление народа в Парламенте. Вообще говоря, есть две избирательных системы: мажоритарная и пропорциональная. Великобритания остается фактически единственной европейской страной, где продолжает действовать мажоритарная система, основанная на избирательных округах (районах), в которых выбирается только один представитель. В большинстве других европейских стран применяются различные типы пропорциональной системы, или комбинация этих двух систем (как например, в Федеративной Республике Германии). Избирательные округа больше по размеру и часто совпадают с административными территориальными единицами или регионами данного государства. В большинстве случаев, пропорциональная система обеспечивает большее соответствие между распределением мест в Парламенте и распределением голосов на местах.

Избирательная система также может влиять на степень централизации или децентрализации в данном государстве. Фактически, если избирательные округа соответствуют территориям децентрализованных единиц, и если партии, действующие в этих избирательных округах, могут самостоятельно выставлять кандидатуры для участия в выборах, результаты выборов будут отличаться от результатов, полученных в случае, если избирательные округа не совпадают с территориями децентрализованных единиц, и если – как это имеет место, например, в пропорциональной системе Федеративной Республики Германии - партии на центральном уровне выбирают кандидатуры для включения в список на выборах в каждой из земель.

С другой стороны, не только избирательная система, но и система организации власти существенно влияет на представление местных интересов в национальном Парламенте. В системе парламентского правления Вестминстерского типа, зависящего от парламентского большинства, правительство должно обеспечить централизованную дисциплину в своей парламентской группе и в своей партии, при которой невозможен никакой плюрализм мнений или голосование на основе разнообразных местных интересов.

Как уже было отмечено, многие централизованные государства имеют двухпалатный Парламент: Великобритания, Нидерланды, Франция, Ирландия, Испания, Италия. Все они имеют вторую палату, устроенную по типу Сената, которая выполняет функцию противовеса и контроля по отношению к первой палате. Может случиться так, что в палате этого типа будут доминировать не только интересы партии, но также и местные интересы. Именно в этом случае избирательная система играет еще более важную роль, так как с ее помощью можно уменьшить влияние партий во второй палате.[39]

2.2.2. Законодательная власть и парламент

Законодательные полномочия, несомненно, играют самую важную роль в управлении данным территориальным образованием. В унитарном государстве эти полномочия осуществляются только центральными органами власти. В Великобритании, например, местные власти (округа) могут действовать только в пределах уполномочивающего национального законодательства, которое действует в течение определенного периода времени.[40] Та же ситуация во Франции. «Децентрализация не есть федерализм. Если при этом создаются негосударственные общественные органы, они носят чисто административный характер и не наделены никакой законодательной или судебной властью».[41]

Учитывая, что французская Конституция предоставляет и Главе государства (Президенту) и правительству важные законодательные полномочия, централизующее воздействие проявляется еще сильнее…[42] Напротив, в Великобритании высшим законодательным органом является Парламент, который может делегировать часть своих законодательных полномочий правительству (делегированное законодательство). Но поскольку согласно системе общего права, большая часть законодательства создается через судебные прецеденты, статутное право не оказывает такого централизующего воздействия как в странах с континентальным законодательством.

2.2.2.1. Законодательная власть

Традиционно, законодательные полномочия передавались не только Парламенту, их также разделяли Глава государства (законодательное вето), правительство (законодательная инициатива) или народ (законодательный референдум). Но основной законодательный процесс происходит в Парламенте. Только в пределах этого органа происходит обсуждение достоинств и недостатков предложенного законопроекта. Этот орган обязателен для обеспечения законности данного статута.

2.2.2.2. Бюджетная власть

Бюджетные полномочия - одни из самых старых и наиболее важных полномочий Парламента. В унитарном государстве именно через принятие бюджета Парламент определяет, какие средства будут предоставлены в распоряжение децентрализованных единиц. Это имеет огромное значение, так как сами децентрализованные единицы очень ограничены в финансовых ресурсах.[43] Национальный Парламент также устанавливает доходы центрального государства. Он принимает решение о налогах. Он также может устанавливать налоги, которые будут взимать местные власти.

Через бюджетную власть Парламент может выбирать способ распределения финансовых средств центрального правительства и определять, какая их часть отдается местным властям. Кроме того, он непосредственно или косвенно (через правительство) контролирует решения бюджетных вопросов местными властями.

2.2.2.3. Отношения между Парламентом и правительством

При парламентском правлении, Парламент непосредственно управляет правительством через большинство, за исключением тех случаев, когда само правительство фактически управляет Парламентом через его фракции или членов партии большинства. Наличие единой партии в правительстве и парламентском большинстве оказывает очень сильное централизующее воздействие. Это имеет место в Федеративной Республике Германии. Влияние партии власти на правительства земель и контроль за ними оказывается намного сильнее, чем в США или Швейцарии, где правительство не зависит от парламентского большинства.

2.2.3. Глава государства

В любом национальном правительстве первостепенную роль играет глава государства. В большинстве стран этот пост символизирует государство, этот институт олицетворяет национальное единство с исторической, культурной и юридической точки зрения.

В Соединенных Штатах президент как одна из главных ветвей власти входит в систему разделения полномочий, которая оставляет за ним только исполнительные полномочия. Он наделен не высшими, но параллельными полномочиями по отношению к полномочиям губернаторов штатов. Разделение администрации на центральную администрацию и администрацию штатов допускает такое устройство без нарушения автономии штатов. В Австралии губернаторы штатов представляют королевскую власть на соответствующей территории, а генерал-губернатор представляет королевскую власть по отношению к центральному правительству.[44] Совсем по-другому обстоит дело в унитарных государствах, таких как Франция: «Я отвечаю за безопасность французов. Я отвечаю за сохранение Нации, и я отвечаю за сохранение величия Франции».[45]

Статьи 68 и 69 Бельгийской Конституции основаны на том, что Король олицетворяет единство нации, а также является главнокомандующим. В большинстве федераций армия является одним из главных централизующих факторов, как это имеет место в Бельгии.

2.2.4. Исполнительная власть

Решение о том, какие средства предоставить в распоряжение местных органов власти, принимается центральной исполнительной властью. При системе децентрализации такие полномочия делегируются представителям центрального правительства, действующих в пределах территориальных образований. Контроль происходит посредством финансовых и дисциплинарных мер. Центральная исполнительная власть может либо отменить решение о децентрализации, либо – наоборот – расширить компетенцию местных властей.

В системе кабинетского правления централизация гораздо сильнее, потому что решения в области правительственной политики и децентрализации принимаются премьер-министром, в случае необходимости единолично.

2.2.5. Судебная власть

Большинство унитарных государств, а также некоторые федеративные имеют более или менее централизованную судебную систему. В унитарном государстве судьи первого, второго или третьего уровня юрисдикции выбираются магистратурой. В Великобритании судьи выбираются Лордом-Канцлером.[46] В Израиле судьи назначаются специальным комитетом, состоящим из членов Парламента, членов исполнительных органов и магистратуры.[47] Однако нужно отметить, что в унитарном государстве наиболее важным фактором, гарантирующим, что принцип господства права не будет нарушен, является не децентрализация, но независимость судей.

3. ХАРАКТЕРИСТИКА ФЕДЕРАТИВНОГО ГОСУДАРСТВА

3.1. Общая характеристика: члены федерации как особые критерии

Как уже было указано, в юридической интерпретации федерализм может отождествляться с федеративным правлением, т.е. с федеративным государством как типом сложного правительственного устройства, при котором политическое равновесие между центральным правительством и субъектами поддерживается конституционно. Это, безусловно, общее понятие, и вряд ли возможно распределить различные конкретные государства по группам согласно заданному определению, потому что не существует такого критерия, с помощью которого можно было бы определить степень политического баланса как "федеральную" в каждом рассматриваемом случае.[48]

С другой стороны, неважно, насколько несущественным для данного государства было бы заключение о том, что оно не является «действительно» федеративным государством,[49] некоторые отличительные характеристики федеративного государства могут быть уточнены в рамках предложенной концептуальной основы. Они, в первую очередь, относятся к тем элементам в характере и статусе федеративных единиц, которые являются обязательными для взаимного уравновешивания и контроля между различными уровнями правительства.

3.2. Суверенитет

«Я не знаю точного определения федерализма. По-моему, это взаимоотношения между разными элементами правительства». В этих словах бывшего президента Соединенных Штатов[50] резюмируется сущность федерального принципа, а также указывается направление, в котором нужно следовать при рассмотрении вопроса суверенитета. Сотрудничество и согласованность между разными правительственными образованиями – это один из ключевых элементов федерализма. По выражению Д.Элазара, «партнерство - ключевой аспект федерализма. Оно подразумевает распределение реальной власти между несколькими центрами, которые должны договорным путем вырабатывать механизмы взаимодействия друг с другом для достижения общих целей".[51] Такая федеративная демократия делает немыслимым неограниченный суверенитет, принадлежащий только одному из уровней сложного правительства. Федеративное государство и федеративные единицы имеют разные основания законности, принцип народного суверенитета, который за этим стоит, относится к разным «народам» - народу федерации и народу каждой федеративной единицы, соответственно.

При таком определении, суверенитет в любом федеративном государстве должен быть разделен между разными правительственными уровнями, как утверждали еще Мэдисон и Гамильтон.[52] Он не может служить основой законности абсолютной власти ни для одного из двух правительственных уровней.

В федеративном государстве имеются следующие составные элементы суверенитета:

1. Государственный характер федеративных единиц (самостоятельная учредительная власть).
2. Автономия и финансовый суверенитет.
3. Децентрализация власти, принимающей решения.
4. Участие федеративных единиц в установлении (своих) новых обязательств.
5. Ответственность членов федерации перед центральным правительством.

3.2.1. Государственный характер федеративных единиц (самостоятельная учредительная власть)

Учитывая, что статус федеративных единиц в любой федерации закреплен конституционно, именно федеральная конституция закладывает юридическую основу федеративной структуры сложного государства. С другой стороны, федеративные единицы сами являются государственными образованиями, что подразумевает их изначальное право на самостоятельные законодательные решения, что выражается в принятых ими самими конституциях. Обладая собственной учредительной властью, федеративные единицы обустраивают себя автономно. Принимая свои собственные конституции, они придают силу легитимности своей государственной власти и подтверждают, что их учредительная власть исходит от народного суверенитета, который стоит за созданной государственной структурой.

Следовательно, член федерации является автономным носителем законодательной, исполнительной и судебной власти в пределах своей области правления. Если, например, регионы обладают только делегированными законодательными полномочиями, мы не можем говорить о федеративном государстве в надлежащем смысле. Этот же принцип действует, если региональные образования не наделены полномочиями самостоятельно формировать судебные власти. Наконец, федеративные принципы исключают подчиненность правительства члена федерации центральному исполнительному органу в том смысле, что последний может назначать или освобождать от занимаемой должности его членов.

Последний вопрос касается международных отношений: следует ли предоставить членам федерации компетенцию в этой области? Учитывая, что федеративные единицы имеют государственный характер, ответ может быть только положительным, потому что этот вид полномочий традиционно демонстрировал государственный характер их носителя. Соответственно, хотя и с ограничениями, члены федерации должны наделяться полномочиями на совместное с центральным правительством участие в международном договорном процессе, когда это касается их непосредственно.

3.2.2. Автономия и финансовый суверенитет

3.2.2.1. Автономия

Государственный характер федеративных единиц нельзя понимать как предоставление им неограниченной власти. Напротив, они обязаны принимать свои правовые акты (включая конституцию) во исполнение федеративного правового порядка (так называемая статья о верховенстве федерального права), а также международных правил и постановлений, принятых центральным правительством.

Поэтому судебный контроль является неотъемлемым элементом конституционных систем федеративных государств. В этом смысле «федерализм означает законность», потому что разграничение полномочий между двумя уровнями правительства заканчивается вопросом, который является, прежде всего, вопросом конституционного права, а именно: «Есть ли у нас конституционная власть?»[53]

Эта роль судебной власти, в качестве третейского судьи следящей за надлежащим функционированием федеральной конституции, до сих пор была одним из главных положений теоретического подхода к федерализму как таковому. А именно, какие бы отличия не усматривались в пределах разных федеративных государств – Федеральный Конституционный Суд Германии не играет такой роли, как Верховный Суд Соединенных Штатов, например, - тем не менее, во всех случаях автономия федеративных единиц сильно зависит от решений и соответствующей интерпретации федеральной конституционной судебной власти.

Существуют различные конституционные методы передачи полномочий членам федерации. Многие конституции содержат положение о презумпции компетенции в пользу членов федерации.[54] В исключительных случаях, как это имеет место в Канаде, федеральная конституция может непосредственно распределять полномочия между федеративными единицами и федерацией.[55]

С другой стороны, если федеральная конституция лишает федеративные единицы какого-либо важного государственного полномочия и наделяет соответствующими функциями только центральное правительство, данный строй можно квалифицировать как унитарное децентрализованное государство.

3.2.2.2. Финансовый суверенитет

Как в конфедеративном государстве, так и в надгосударственной организации, такой как ЕЭС, решения о финансировании центральных органов принимаются государствами-членами. Конфедеральные или надгосударственные органы не обладают никакой самостоятельной финансовой властью. Принятие их бюджета и осуществление платежей происходит только в результате совместного решения государств-членов.

Напротив, регионы в любом унитарном государстве не имеют никакой финансовой автономии. Налоговая система централизована, и центральное правительство само решает, какие финансовые средства необходимы местным властям для выполнения их полномочий. Финансовая автономия может складываться по-разному и может иметь место разная степень децентрализации.[56] Первый шаг в децентрализации состоит в наделении местных властей правом совещательного голоса при принятии решений в бюджетной политике.

Следующая стадия заключается в признании некоторой степени бюджетной автономии. Это означает, что бюджетный и финансовый контроль со стороны центрального правительства ограничивается прозрачностью и законностью расходов. Наконец, местные власти могут получить полномочия на самостоятельное налогообложение в отдельных областях. Если они одновременно получают значительные финансовые полномочия, они могут даже привлекать налогоплательщиков, проводя эффективную экономическую политику. Однако вследствие этого процесса небольшие муниципалитеты будут главным образом зависеть от богатых налогоплательщиков.

Для того, чтобы любая федеративная единица распоряжалась своими собственными финансовыми ресурсами, важно, чтобы использование дотаций не предписывалось свыше, и она могла, в рамках отведенной ей бюджетной автономии, сама определять приоритеты в сфере расходов.

С бюджетной автономией тесно связаны отношения между коммунальными службами. В Федеративной Республике Германии действует единый закон о коммунальном обслуживании и политике регулирования доходов в этой области. Это означает, что земли были лишены какой-либо возможности вмешиваться в эту сферу своего бюджета. В Швейцарии, наоборот, коммунальное обслуживание лежит в сфере кантонального законодательства. Поэтому в разных кантонах должностные лица занимают разное положение. Кантоны могут влиять на политику регулирования доходов в этой области лишь косвенно. Чтобы мотивировать какое-либо подразделение, они могут устанавливать определенные налоговые льготы для соответствующих должностных лиц. Таким образом они поощряют деятельность компетентных и эффективных административных органов.

3.2.3. Децентрализация власти, принимающей решения

3.2.3.1. Законодательная власть

Образование регионов и языковых общин не превратило Бельгию в федеративное государство. Только после того, как был проведен пересмотр конституции 1988/89 гг., в результате которого регионы и общины получили важные законодательные полномочия, а также финансовую автономию, Бельгия стала федеративным государством.[57] В результате самого последнего конституционного пересмотра 1993 года за государством было официально закреплено название "Федеративная Бельгия".

Этот пример сам по себе говорит о значимости законодательных полномочий. Первый и существенный шаг к подлинно федеративному государству был сделан путем делегирования регионам, т.е. федеральным единицам, важных законодательных функций. Законодательный суверенитет можно рассматривать, по крайней мере в отношении континентальной Европы, как краеугольный камень государственной деятельности. Если регион или член федерации обладает такой компетенцией, он фактически имеет статус суверенной власти.

3.2.3.2. Исполнительная власть

Очевидно, члены федерации должны также иметь свои собственные исполнительные органы, которые должны быть политически ответственны в пределах конституционного устройства данной федеральной единицы, т.е. их формирование и роспуск должны происходить на уровне члена федерации (по решению народа или Парламента). Кроме того, автономия исполнительной власти предполагает, что федеративная единица располагает соответствующими и достаточными средствами (административными и бюджетными) для реализации своих исполнительных полномочий.

3.2.3.3. Судебная власть

В отличие от унитарных государств, независимо от степени их децентрализации, судебная система в пределах федерации должна также формироваться по федеративному принципу, что означает наличие параллельных судебных органов на обоих уровнях правительства. Член федерации формирует собственную судебную систему, принимая решение о ее организации и функциях. Как в Швейцарии, так и в Соединенных Штатах решение о судебной процедуре также принимается федеративной единицей. 

3.2.4. Участие федеративных единиц в установлении (своих) новых обязательств

3.2.4.1. Конституционный уровень

В конфедеративном государстве все решения, относящиеся к предоставлению, пересмотру или отмене компетенции на любом правительственном уровне принимаются единогласно. Это нечто, несовместимое с федеративным принципом. Фактически, федеративному типу правления соответствует принцип подчинения меньшинства большинству в процессе принятия решения. Все возможные изменения в распределении полномочий между федеральным и региональными правительствами подвергаются конституционному пересмотру, что обычно требует квалифицированного и двойного большинства – народа и федеративных единиц.

3.2.4.2. Законодательный уровень

Другой неотъемлемый элемент федерализма – участие членов федерации в законодательном процессе на государственном уровне. Они не просто исполняют решения, принятые на федеральном уровне, но непосредственно активно участвуют в формировании политической воли федеративного государства, будь это конституция или закон. В Швейцарии, например, кантоны не только непосредственно участвуют в законодательном процессе через своих представителей в Парламенте, во второй палате, но с ними также консультируются в процессе подготовки к принятию или внесению поправок в законодательные акты (консультационная процедура).

3.2.4.3. Исполнительный уровень

Бельгию можно рассмотреть в качестве примера прямого участия федеративных единиц на исполнительном уровне. В ст. 86 бис сказано, что «совет министров состоит из равного количества министров, говорящих на французском и нидерландском языках».

Швейцарская Конституция от 18 апреля 1999 г. предусматривает, что разные регионы должны быть в равной степени представлены в Федеральном Совете.[58] Но Федеральный Парламент - который выбирает членов Федерального Совета – фактически, также состоит из парламентариев, в равной степени представляющих существующее языковое разнообразие.

3.2.5. Ответственность членов федерации перед центральным правительством

Существенным аспектом суверенитета членов федерации является его конституционно закрепленная ответственность перед центральным правительством.[59] Это, прежде всего, проявляется в исполнении федеральных законов и соответствующем контроле. Ответственность за исполнение федеральных законов несет только федеративная единица, а не какой-либо из ее отдельных или общих органов. Именно поэтому в ведении центрального правительства остается только «исполнение путем замещения» (Ersatzvornahme) и военное вмешательство.

В Соединенных Штатах, в отличие от такой континентальной европейской системы, федеральные законы исполняются федеральными агентствами. Это должно обеспечить прямое применение федерального закона в штатах. Соответственно, последние как таковые не несут ответственности перед центральным правительством.

3.3. Территория

Государства-члены федерации имеют свою территорию, закрепленную федеральной конституцией. В классической доктрине федерализма, федеративные единицы всегда понимались как территориальные объекты, в отличие от персонального федерализма. Последний был введен в практику в Эстонии (до Второй мировой войны), в Польше (еще в ХVII-ом в.), и в настоящее время в Бельгии и Ливане, где за этим стоит давняя традиция.[60]

Ст. 29 Конституции Федеративной Республики Германии допускает изменение границ между землями. С другой стороны, Швейцарская Конституция 1874 г. не содержала подобного положения. Если бы два кантона заключили двустороннее соглашение об изменении своих границ, это обязательно повлекло бы за собой пересмотр конституции на федеральном уровне, потому что конституция запрещала заключение политических соглашений между кантонами. Конституция от 18 апреля 1999 г. в ст. 53 предусматривает процедуру пересмотра границ, которая в основном содержит принципы, уже применявшиеся согласно прежней конституции.[61]

Учитывая, что территориальные гарантии, предоставляемые государствам-членам, входят в число наиболее важных элементов любого федеративного государства, Швейцарская Конституция, например, в ст. 53 предусматривает, что федерация осуществляет защиту территории кантона. Федерация также не допускает нарушения одним кантоном территории другого, а также предъявления территориальных притязаний в отношении территории других кантонов. Эта власть федеральных органов имеет важнейшее значение для сохранения стабильности Швейцарской Федерации, где языковые, культурные и конфессиональные границы не совпадают с границами кантонов. Такие гарантии будут также важны в случае формирования федерации европейских государств.

Никакая федерация не может сохранить внутренний мир, если ее субъекты не отказались от применения силы в процессе территориального урегулирования. Если этого не произошло, рано или поздно данная федерация распадется.[62] Ст. 29 Конституции Германии является примером конституционного урегулирования этой проблемы. Согласно этому положению, Федеративная Республика Германия уполномочена принять федеральный закон о новых границах земель, в полной мере учитывая исторические и культурные предпосылки, а также экономические интересы и общественный порядок. Хотя конституция также предусматривает плебисцит как процедурный этап в процессе реорганизации, конечное решение остается за федеральным законодательным органом, что свидетельствует об ограничении, по крайней мере, в определенной степени, демократического участия народа.[63] В ст. 29 предусматривается, что население, по крайней мере непосредственно заинтересованное в происходящем территориальном изменении, должно иметь возможность выразить свое мнение. Но результат такого плебисцита может быть перечеркнут последующим плебисцитом на федеральном уровне. Такое параллельное урегулирование было бы немыслимо для Швейцарии. На основе кантонального суверенитета, никакое территориальное изменение не может быть совершено без согласия заинтересованного кантона. Решение, принятое в Германии, несовместимо с «конституционным духом» Швейцарской Федерации.

3.3.1. Право на отделение и/или право на самоопределение

Следует также рассмотреть одну из наиболее важных проблем для любого федеративного государства, а именно проблему отделения. В 1847 г. католические кантоны Швейцарии основали союз, известный как «Sonderbund», и хотели отделиться, что привело к войне «guerre du Sonderbund». Отделение южных штатов в 1860 г. вызвало гражданскую войну в Америке. Это же было причиной гражданской войны в бывшей Югославии. Советский Союз и Чехословакия распались мирным путем. Сегодня эта проблема стоит как перед Россией, так и перед Канадой.

Политические деятели и конституционалисты веками спорят между собой о том, имеют ли федеративные единицы право на отделение или нет. Признание такого права противоречило бы тому факту, что члены федерации подчинены центральному правительству, новому, демократическому большинству, чье согласие необходимо для легализации акта отделения. Другой аргумент, оспаривающий право на отделение, состоит в том, что отделение затрагивает не только заинтересованного члена федерации, но и само федеративное государство.

С другой стороны, многие федеративные государства имеют в преамбулах своих конституций аргумент в пользу права на отделение: подчеркивается договорной характер конституции и тот факт, что новая федерация была сформирована государствами-членами. Иначе говоря, федеративное государство основано только по воле государств-членов, которые таким образом реализовали свой изначальный суверенитет.

Фактически, проблему отделения нельзя решить только на юридических основаниях. Существуют исключительные ситуации, где не подходят традиционные юридические решения. Например, не имеет смысла настаивать на сохранении федерации, если ее члены - все или некоторые – открыто выступают за отделение. Для тех федеративных единиц, которые хотят сохранить федеративное государство, существенно меняются условия, при которых они первоначально сформировали общее государство. В некотором отношении, это clausula rebus sic stantibus ситуация, которая требует новых решений для новых проблем.

Одностороннее отделение, даже узаконенное фундаментальным правом народов на самоопределение, всегда должно принимать во внимание право на самоопределение народов, остающихся в федерации. Их право на самоопределение также нужно уважать. Более того, мы должны осознавать, что сегодня почти нет таких территорий, где проживает только одна нация или этническая группа. Поэтому также нужно уважать право на самоопределение нового национального меньшинства в пределах государств, вновь образованных путем отделения от федераций. Таким образом, ссылаться на право на самоопределение можно только в том случае, если существует готовность найти соответствующие решения на основе консенсуса между всеми заинтересованными народами.

3.4. Народ

Как уже указывалось, не существует такой страны, возможно, за исключением Исландии, в которой языковые, культурные или конфессиональные границы были бы одновременно государственными границами. В Федеративной Республике Германии, в Шлезвиг-Гольштейне проживает небольшое датское меньшинство; в Италии можно найти французские, немецкие, словенские, хорватские и даже греческие меньшинства; во Франции есть бретонское, немецкое и корсиканское меньшинства,[64] а Великобритании приходится решать проблемы ирландского,[65] уэльского, шотландского и даже кельтского меньшинств (Джерси и Гернси). Славянское меньшинство (словенцы и хорваты) есть в Австрии,[66] а в Дании проживает немецкое меньшинство и гренландские эскимосы,[67] которые рассеяны по всей территории. Весь мир уже узнал о народностях, населяющих Балканы и страны восточной Европы.[68] Наконец, не следует забывать о народах, не привязанных ни к одной определенной территории, таких как цыгане, евреи или бедуины.[69]

Также в федерациях, таких, например, как Швейцария, языковые, культурные и конфессиональные границы пересекают кантональные границы. Проблема кантона Юра была в большей степени конфессиональной, чем языковой. Это привело к отделению Юры от кантона Берн и основанию независимого католического кантона с одной стороны границы и франкоязычной протестантской области, которая осталась языковым меньшинством в кантоне Берн, с другой.

Наконец, пример Бельгии показывает, какие серьезные проблемы могут возникнуть в регионах со смешанным населением, где делаются попытки определить хотя бы приблизительные языковые границы.

Все вышеприведенные примеры доказывают, что ни федерализм, ни децентрализация не являются «чудесными решениями» проблем меньшинства и межэтнических конфликтов.

3.5. Защита меньшинств как неотъемлемый составной элемент

В статье уже упоминались некоторые проблемы защиты меньшинств. Остается рассмотреть основные аспекты прав меньшинств с точки зрения общего федеративного принципа в целом, как образующего принципа для данного политического сообщества.

Защиту меньшинств нельзя отделить от проблемы демократии. Если и федерализм, и демократия, понимаемые как образующие принципы, являются принципами управления властью, основную проблему можно выразить следующим образом: допускает ли равенство всех граждан также местную свободу, т.е. свободу группы?

Защита свободы путем сохранения разнообразия лежит в основе федеративной демократии как ограниченной демократии, которая уважает права как отдельных граждан, так и меньшинств. Меньшинство может стать неотъемлемым элементом формирования данного государства только при создании соответствующих конституционных структур, учитывающих дифференциацию в обществе по этническому, культурному, конфессиональному, языковому и т.п. признакам.

Другими словами, чтобы иметь надлежащее конституционное основание для защиты прав меньшинств, сами меньшинства должны стать неотъемлемым элементом легитимации данного федеративного устройства. Этого можно достигнуть, только выполнив некоторые обязательные условия:

1. Федеративное государство должно быть построено на основе такого демократического консенсуса, который на институциональном уровне подразумевал бы особую демократическую процедуру принятия решения (формирование консенсуса и урегулирование конфликтов, политика, направленная на достижение компромисса, подкрепленная соответствующими институциональными механизмами, отправная точка которых - пропорциональная избирательная система).

2. Гражданские достоинства и политическая культура плюралистического общества должны преобладать над этно-националистической концепцией национального государства, как государства одной доминирующей нации и лояльных граждан.[70] В последнем случае каждое различие становится основанием для негативной законности, в пределах которой отношения свой-чужой принимаются за основные "политические" отношения. Именно так меньшинства превращаются в формально признанные, но по сути вызывающие подозрение группы; их подвергают дискриминации или в лучшем случае терпят. Соответственно, меньшинства занимают такую же позицию и начинают заявлять о своих правах исключительно или главным образом как о политических правах, включая право на отделение – так права меньшинств становятся правами на государственность. Именно в этом состоит проблема меньшинств во всех посткоммунистических распавшихся федерациях.