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Fédéralisme et droits fondamentaux en Belgique

Sébastien Van Drooghenbroeck

Comme le souligne T. Fleiner, les relations existant entre l'organisation fédérale d'un État et la protection des droits fondamentaux au sein de celui-ci sont placées sous le signe de l'ambiguïté.

Entre l'une et l'autre s'instaure en effet inévitablement une tension, liée, notamment, à l'antagonisme apparent de leurs aspirations respectives : alors que les droits fondamentaux sont caractérisés par une prétention à l'universalité, dans le temps et dans l'espace, le fédéralisme quant à lui tend par nature à diversifier, au sein d'un même État, le statut juridique des individus : la logique d'autonomie, au sein d'un État fédéral, tend inévitablement à permettre que les collectivités fédérées ne reconnaissent pas toutes les mêmes droits et les mêmes obligations aux personnes qui dépendent d'elles.

Le 23 avril dernier, le Professeur J. Woehrling, de l'Université de Montréal, fit un exposé, à l'Université Libre de Bruxelles, sur la manière dont les ordres juridiques canadien et américain avaient aménagé, chacun pour ce qui les concerne, ces relations entre la protection des droits fondamentaux et le fédéralisme.

À écouter le Professeur Woehrling, les auditeurs belges présent dans la salle eurent cette réaction unanime : force leur était en effet de constater que cette question des relations entre fédéralisme et droits fondamentaux est demeurée largement inaperçue dans le cadre de la construction du fédéralisme belge, et n'avait donc pas reçu, dans le cadre de cette construction, une réponse globale inspirée par une vision cohérente.

Cette situation est sans doute, et pour partie, imputable au pragmatisme qui à caractérisé, de manière générale, la construction fédérale belge. Comme Hugues Dumont vous l'a signalé précédemment, cette construction a été réalisée sans plans préétablis, sans doctrine inspiratrice. Toutefois, le caractère non-théorisé de la question des relations entre fédéralisme et protection des droits fondamentaux, en Belgique, nous semble également reposer sur des raisons plus spécifiques, que je m'efforcerai de mettre en lumière dans un premier temps. Faute de pouvoir trouver, dans la Constitution belge elle-même, un ancrage global, cohérent et surtout, explicite, une "théorie belge" des relations entre fédéralisme et droits fondamentaux dut être élaborée par la jurisprudence du Conseil d'État et de la Cour d'arbitrage. Ladite jurisprudence fit l'objet d'une évolution tout à fait spectaculaire, et semble à présent plus ou moins stabilisée. Telle sera la seconde étape de mon exposé.

I. Les raisons des carences théoriques.

L'absence de prise de position claire du droit constitutionnel belge quant aux relations entre fédéralisme et droits fondamentaux s'explique pour des raisons chronologiques, et des raisons de type "idéologique", qui tiennent à la manière dont la protection des droits fondamentaux est conçue en Belgique.

D'un point de vue chronologique, on constate que la protection des droits fondamentaux et le Fédéralisme, en Belgique, n'ont pas été conçus et pensés simultanément. La "matrice" de la protection des droits fondamentaux dans la Constitution belge date de 1831, tandis que la transformation de la Belgique en État fédéral s'est opérée à partir de 1970, soit près de 150 ans plus tard. En 1831, la seule préoccupation du Constituant était d'organiser la séparation "verticale" des pouvoirs en matière de droits fondamentaux. Dans ce cadre, le Constituant a opté pour un principe de réserve à la "loi" formelle en matière de restriction et d'aménagement des droits fondamentaux. Ex. art. 12 : "Nul ne peut être poursuivi que dans les cas prévus par la loi (...)".

Lorsqu' à partir de 1970-1980 ont été créées les Communautés et les Régions, et donc lorsque sont apparus en Belgique de nouveaux législateurs investis du pouvoir de faire des normes ayant valeur de "loi" (décret ou ordonnance), les anciennes dispositions constitutionnelles n'ont pas été réécrites.

Ici survenait un problème. Fallait-il considérer que la référence au mot 'loi" dans les anciennes dispositions visait uniquement un "acte d'un législateur" par rapport à un "acte exécutif" ? Dans ce cas, lesdites dispositions n'apparaissent pas comme répartitrices de compétence : elles ne doivent pas nécessairement être modifiées pour permettre aux Communautés et régions d'exercer les pouvoirs de restrictions aux droits fondamentaux qu'elles prévoient. Fallait-il au contraire considérer que ces anciennes dispositions constitutionnelles, lorsqu'elles visent la loi, visent nécessairement la "loi fédérale" ? Dans ce cas, il s'agit de normes répartitrices de compétence, qui doivent préalablement être modifiées pour conférer aux Communautés et Régions les pouvoirs de restriction qu'elle visent. La question ici résumée - la théorie des matières réservées - est l'une des plus délicate du droit constitutionnel belge, et ne reçoit, encore à l'heure actuelle, pas de réponse définitivement assurée. On considère, faute de mieux, que :

- lorsqu'une disposition constitutionnelle a réservé une matière à la loi avant 1970, elle n'est pas répartitrice de compétence. Les pouvoirs qu'elles visent peuvent donc être transférés aux Communautés et Régions par une simple habilitation expresse dans les lois de réformes institutionnelles. Ex. L'article 11 de la loi spéciale a conféré aux Communautés et Régions le pouvoir d'édicter des incriminations et des peines pénales, pouvoir que les articles 12 et 14 de la Constitution, datés de 1831, réservent à la loi.

- lorsqu'une disposition constitutionnelle a réservé une matière à la loi après 1970, il s'agit d'une règle répartitrice de compétence : la loi visée est la loi fédérale, par opposition aux décrets et ordonnances des Communautés et Régions.

Cette "théorie des matières réservées", ici considérablement simplifiées, est déjà une source d'obscurcissement pour la question des relations entre droits fondamentaux et fédéralisme en Belgique. À cela s'ajoute une autre source d'obscurcissement, que l'on qualifiera, faute de mieux, d'idéologique. La protection des droits fondamentaux dans la Constitution belge n'est pas restée figée dans ce qu'elle était en 1831. À partir de 1970, de nouveaux droits fondamentaux ont été ajoutés dans la Constitution, et certaines dispositions ont été réécrites.

Ces nouvelles dispositions tiennent évidemment compte de la réalité fédérale belge, et organisent donc plus ou moins explicitement - et avec plus ou moins cohérente - une répartition des compétences entre l'État, les Communautés et les Régions.

Ex. L'article 131 de la Constitution, daté de 1970, réserve à la loi fédérale le soin "d'arrêter les mesures en vue de prévenir toute discrimination pour des raisons idéologiques et philosophiques". La raison de cette réserve de compétence au profit du législateur fédéral vous a été expliquée par le Professeur Dumont.

Ex. L'article 24 de la Constitution, relatif à la liberté d'enseignement et au droit à l'instruction a été réécrit en 1988, et constate maintenant explicitement la compétence des Communautés en matière d'enseignement.

Ex. L'article 23 de la Constitution, inséré en 1994 et relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, s'est voulu "neutre" en termes de répartition des compétences. Voilà pourquoi il confie expressément à la loi fédérale, aux décrets et ordonnances le soin de mettre en oeuvre lesdits droits : chacun des législateurs agira pour ce faire dans le domaines des compétences qui lui ont été confiées par la Constitution et les lois spéciales.

Ex. L'article 22 de la Constitution, relatif au droit au respect de la vie privée et familiale, confie à la loi fédérale, et à elle seule, la compétence de prévoir des restrictions à ce droit. Par contre, c'est à la loi, au décret ou à l'ordonnance qu'il confie le soin de prendre les mesures positives nécessaires à la protection effective du droit au respect de la vie privée et familiale : chaque législateur agira, en ce domaine, dans le cadre des compétences qui lui ont été confiées par la Constitution et les lois de réformes institutionnelles. La réserve à la loi fédérale de la compétence pour restreindre le droit au respect de la vie privée s'est cependant rapidement révélée source de difficultés. Vu l'étendue du droit au respect de la vie privée, cette réserve au législateur fédéral pouvait potentiellement aboutir à vider les compétences des collectivités fédérées de leur contenu. Exemple : la fixation des seuils de nuisance sonore des avions est une restriction à la vie privée, qui, théoriquement, et à interpréter littéralement la Constitution, ne pourrait être fixée par une loi fédérale. Problème : la matière de l'environnement, et celle, notamment, du bruit des avions, est confiée par les lois spéciales aux Régions. Pour faire face à ce genre de problème, la Cour d'arbitrage a du partiellement réécrire la Constitution : à son estime, la réserve de compétence au législateur fédéral ne peut raisonnablement concerner que les restrictions générales au droit au respect de la vie privée, applicables dans n'importe quelle matière. Une restriction au droit au respect de la vie privée et familiale qui s'inscrit dans la réglementation d'une matière déterminée relève, dès lors, du législateur compétent pour régler cette matière.

Ajoutées aux dispositions de 1831, les dispositions datées d'après 1970 sont toutefois loin de consacrer un catalogue complet et moderne de droits fondamentaux. Ce caractère lacunaire de la Constitution belge n'a jamais été perçu, en Belgique, comme problématique. La Belgique est en effet partie à de nombreuses conventions internationales de protection des droits de l'Homme, et elles reconnaît à certaines d'entre elles - la CEDH et le PIDCP - un effet direct. D'une certaine manière, le droit international comble les lacunes du droit constitutionnel en matière de droits et libertés. Sur le fond, la situation est satisfaisante. En la forme, cependant, elle l'est moins. Les dispositions internationales directement applicables en Belgique ne sont en effet pas des règles de répartition des compétences entre l'État, les Communautés en les Régions. Qui est compétent pour restreindre ou mettre en oeuvre les droits qu'elles garantissent ? Les normes internationales ne répondent pas à cette question.

Par ailleurs, se pose également une difficulté à propos des dispositions constitutionnelles qui garantissent des droits sans rien prévoir quant à la possibilité de les restreindre - comme par exemple l'article 27 de la Constitution, qui garantit la liberté d'association. Si tant est que l'on admette que de telles restrictions sont possibles, quel sera le législateur compétent pour les prévoir ?

II. Les théories jurisprudentielles.

Le droit constitutionnel belge écrit, tel que je viens de le décrire, laisse donc sans réponse tout une série de questions :

- la compétence pour l'aménagement des droits et libertés qui ne sont garantis qu'internationalement

- la compétence pour l'aménagement des droits et libertés consacrés sans précisions par la constitution

- la compétence pour créer, dans l'ordre juridique belge, de nouveaux droits fondamentaux.

C'est à la jurisprudence qu'il a incombé de mettre sur pied une "théorie" permettant de résoudre tous ces Hard cases. Cette jurisprudence a en l'occurrence évolué. Je simplifie ici volontairement le tableau.

Avant 1995-1996, Le conseil d'État estimait en substance que dans tous les cas que je viens d'envisager, il appartenait en principe au législateur fédéral d'intervenir, à l'exclusion des législateurs communautaires et régionaux. Cette répartition des compétence se fondait, techniquement, sur l'idée que les droits fondamentaux sont des "matières en soi". Partant, s'il n'existe aucune règle ayant reconnu la compétence des Communautés et Régions pour l'aménagement de certains d'entre eux, il faut alors estimer qu'ils forment une compétence résiduaire. Or, les compétences résiduaires appartiennent, dans le système belge, à l'État fédéral. À cet argument technique, le Conseil d'État en ajoutait deux autres, plus idéologiques. Un : il estimait qu'il ressortait de "l'économie générale de la Constitution" que les droits et libertés avaient toujours été placés sous la protection du législateur fédéral. Deux : le Conseil d'État justifiait la compétence fédérale par le fait "qu'il est inconcevable que, dans un même État, les droits et libertés, qui sont des attributs essentiels de la personne humaine, soient tantôt reconnus, tantôt ne le soient pas". Quoique de manière plus implicite, la Cour d'arbitrage adopta un raisonnement analogue dans un arrêt du 28 mai 1991, dans laquelle était débattue la question de savoir quel législateur était compétent pour organiser le droit de réponse à la radio et à la télévision.

Après 1996. Le raisonnement du Conseil d'État et de la Cour d'arbitrage était affectés d'une série de carences théoriques et engendraient une série de difficultés pratiques. Aussi l'une et l'autre changèrent leur position à partir de 1996. L'idée selon laquelle les droits fondamentaux forment une "matière en soi" fut abandonnée au profit d'une conception nouvelle : sauf disposition en sens contraire dans la Constitution et les lois spéciales de réformes institutionnelles, l'aménagement et la concrétisation des droits fondamentaux est une compétence "parallèle" des différents législateurs. Chacun, dans son propre domaine de compétence, peut y procéder. Le Conseil d'État estime de la sorte que "Les droits fondamentaux définis par des normes juridiques supérieures ne sont pas des matières en soi, mais des principes qui doivent être respectés par les différentes autorités pour régler les matières qui lui sont attribuées. Lorsque la mise en oeuvre d'un droit fondamental requiert une réglementation supplémentaire, ou lorsqu'il est estimé nécessaire de concrétiser la portée de pareil droit fondamental concernant une matière déterminée, c'est à l'autorité compétente pour cette matière qu'il appartient d'édicter les règles nécessaires". La Cour d'arbitrage adopte explicitement un raisonnement identique depuis 1999.

Trois remarques doivent être faites.

1. La position actuellement retenue par la Cour d'arbitrage et le Conseil d'État ouvre la voie à une diversification accrue des patrimoines de droits et libertés en Belgique : il est très concevable que tel ou tel droit soit mieux protégé dans telle collectivité qu'il ne l'est dans telle autre. Une telle diversification n'est, selon la jurisprudence de la Cour d'arbitrage, pas condamnable au regard du principe, constitutionnellement consacré, d'égalité des belges devant la loi : elle est la conséquence nécessaire du fédéralisme et du principe d'autonomie des collectivités fédérées. La question se pose néanmoins de savoir s'il est également possible de raisonner ainsi à propos des clauses d'égalité contenues dans des instruments internationaux. L'on sait en effet que, du point de vue international, le mode d'organisation interne d'un État ne peut justifier une méconnaissance des engagements souscrits par un État : en principe, le fédéralisme belge n'est donc pas en lui-même, une justification objective et raisonnable permettant de justifier, au regard des engagements internationaux de la Belgique, des disparités entre Régions et Communautés dans la garantie qu'elles accordent aux droits fondamentaux. La question risque surtout de se poser à propos des droits sociaux - si la matière de la sécurité sociale venait à être défédéralisée -, vu la disparité des richesses économiques respectives de la Flandre et de la Wallonie.

2. L'affirmation d'une compétence parallèle en matière de droits fondamentaux est parfois à la source de difficultés, lorsque les domaines d'intervention respectifs ne sont pas clairement délimités. L'exécution, en Belgique, des directives de l'Union européenne garantissant l'égalité et la non discrimination dans les relations privées, et notamment en matière d'emploi, est un bon exemple. Certaines collectivités fédérées n'ont pas pris les normes d'exécution qui s'imposaient à elles en vertu de la répartition des compétences. Quant à la législation fédérale d'exécution de ces directives, elle recèle des débordements de compétence sur des matières qui reviennent normalement aux Communautés et Régions.

3. L'on trouve encore, à l'heure actuelle, dans la jurisprudence de la Cour d'arbitrage et du Conseil d'État, des réminiscences plus ou moins explicites de l'ancienne théorie selon laquelle les droits fondamentaux constituent des "matières en soi", ressortissant de la compétence résiduaire de l'État fédéral. Dans deux arrêts de 2001, la Cour d'arbitrage a par exemple raisonné ainsi à propos de l'exigence de motivation formelle des actes administratifs.