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Constitution, partage des compétences et présence internationale du Québec

par

Michel Frédérick

Secrétariat aux affaires intergouvernementales canadiennes

Ministère du Conseil exécutif

Gouvernement du Québec

Kazan (Tatarstan), le 17 mai 2004

La caractéristique principale du droit canadien des traités est son imprécision. La Loi constitutionnelle de 1867 (ci-après « L.C. de 1867 »), la loi fondatrice de l’État fédéral canadien, qui prévoit le partage des pouvoirs entre l’ordre fédéral et l’ordre provincial, ne contient en effet aucune disposition concernant le pouvoir de conclure des traités. Pour ajouter à cette imprécision, soulignons que la seule disposition de la L.C. de 1867 qui concerne la mise en œuvre des traités est aujourd’hui caduque, car elle visait uniquement la mise en œuvre des traités conclus par le gouvernement impérial de Londres à l’époque coloniale, soit les « traités d’Empire ». C’est donc la jurisprudence (les décisions sont toutefois peu nombreuses) et la pratique gouvernementale, avec tout ce que cela peut comporter d’incertitude, qui ont déterminé et qui déterminent toujours les contours du droit canadien des traités.

I Le pouvoir de conclure des traités au Canada

Le silence de la Constitution

La L.C. de 1867 ne comporte pas de disposition sur le pouvoir de conclure des traités. Cela est assez logique puisqu’en 1867, le Canada n’était pas un État souverain. Le pouvoir de conclure des traités applicables au Royaume Uni et à toutes ses colonies, et donc au Canada, appartenait alors exclusivement au gouvernement du Royaume Uni. En effet, en droit constitutionnel britannique, c’est la branche exécutive de l’État qui possède, seule, le pouvoir de conclure un traité liant cet État en droit international. Aucune intervention de la branche législative n’est donc normalement requise à ce stade.

Lors de son accession à la souveraineté, opérée essentiellement par le Statut de Westminster de 1931, le Canada a obtenu implicitement le pouvoir exclusif de conclure des traités le liant en droit international. Une première incertitude est alors née du fait que le Statut de Westminster n’a pas précisé le ou les nouveaux titulaires de ce pouvoir au sein de l’État canadien. Comme la Constitution du Canada repose « sur les mêmes principes que celle du Royaume-Uni » (L.C. de 1867, préambule, 2^e par.), c’est donc la branche exécutive de l’État canadien qui a hérité de ce pouvoir. Or, contrairement au Royaume Uni, le Canada est un État fédéral et sa branche exécutive est scindée entre un gouvernement fédéral et des gouvernements provinciaux. La question de savoir laquelle ou lesquelles de ces branches exécutives ont hérité du pouvoir de conclure des traités s’est donc posée.

Il faut rappeler que le Comité judiciaire du Conseil privé a clairement posé le principe de la divisibilité de la Couronne canadienne entre le fédéral et les provinces[1], faisant en sorte que le lien direct entre la Couronne britannique et les couronnes provinciales n’a pas été coupé par l’adoption de la L.C. de 1867. Un certain principe d’égalité entre les démembrements de la branche exécutive de l’État canadien a ainsi été consacré depuis les premières années d’existence de la Confédération.

La pratique gouvernementale

La pratique gouvernementale a toutefois voulu que ce soit le gouvernement fédéral qui hérite du pouvoir de conclure des traités. Il est important de souligner qu’il s’agit là d’une pratique et non d’une règle de droit constitutionnel positif. Dans un énoncé de politique daté de 1968, portant spécifiquement sur cette question, le gouvernement fédéral a jeté les bases sur lesquelles se serait développée, selon lui, cette pratique[2]. Notons que cela se passe alors que le Québec est en pleine Révolution tranquille et qu’il cherche à sortir de son isolement en s’ouvrant sur le monde, notamment en tissant des liens avec les États francophones d’Europe, dont la France et la Belgique, et les États francophones d’Afrique.

Selon l’énoncé de politique émis par le gouvernement fédéral, les principes du droit international, les constitutions des États fédéraux et la Constitution même du Canada feraient en sorte que le pouvoir de conclure des traités lui appartiendrait exclusivement.

·  Premier argument : le gouvernement fédéral rappelle que la Commission du droit international des Nations Unies a émis l’avis que le pouvoir des entités fédérées de conclure des traités dépendait de la constitution de l’État fédéral dont elles étaient membres.

·  Deuxième argument : faisant le tour des constitutions fédérales de l’époque, il constate qu’aucune n’autorise les entités fédérées à conclure librement et indépendamment des traités (n’oublions pas que nous sommes ici en 1968). Même s’il note que certains États fédéraux comme l’Union soviétique, la République fédérale d’Allemagne ou encore les États-Unis reconnaissent, dans une moindre mesure, un tel pouvoir à leurs entités fédérées, il signale que ce pouvoir ne peut être utilisé que sous contrôle fédéral ou par l’intermédiaire du gouvernement fédéral et qu’il serait même, selon son constat, utilisé de moins en moins souvent (toujours en 1968).

·  Troisième argument : en ce qui concerne la Constitution canadienne, le gouvernement fédéral concède qu’elle n’est pas claire et qu’il ne peut, par conséquent, que présumer de cette conclusion. Selon lui, la présomption voulant que la branche exécutive fédérale soit la seule héritière du pouvoir de conclure des traités serait basée sur les Lettres patentes constituant la charge de Gouverneur général du Canada de 1947. L’article II des Lettres patentes dispose en effet que le Roi d’Angleterre autorise dorénavant le Gouverneur général à exercer tous les pouvoirs et attributions dont il était validement investi à l’égard du Canada. Le gouvernement fédéral en tire donc l’argument qu’il peut conclure seul les traités, sans le concours ni le consentement des provinces, même si le traité touche à des matières relevant de leurs compétences. Tout au plus le gouvernement fédéral s’astreint-il à une consultation préalable informelle selon la matière couverte par le traité.

La position du Québec

Dans la pratique actuelle, le gouvernement fédéral conclut seul les traités. Toutefois, il arrive aux provinces de rappeler que leur consentement préalable à la conclusion d’un traité touchant aux matières relevant de leurs compétences législatives est nécessaire.

Les modifications récemment apportées par le gouvernement du Québec à la Loi sur le ministère des Relations internationales vont dans ce sens. Le nouvel article 22.1, al. 3, dispose que :

« [l]e gouvernement doit, pour être lié par un accord international ressortissant à la compétence constitutionnelle du Québec et pour donner son assentiment à ce que le Canada signe un tel accord, prendre un décret à cet effet ».

La nouvelle procédure mise en place prévoit même que tout « engagement international important » ne peut recevoir l’assentiment du gouvernement du Québec qu’après avoir été approuvé par l’Assemblée nationale.

Va aussi dans ce sens l’article 7 de la Loi sur l’exercice des droits fondamentaux et des prérogatives du peuple québécois et de l’État du Québec, adoptée le 7 décembre 2000, qui dispose que :

« [d]ans ses domaines de compétence, aucun traité, convention, ou entente ne peut […] engager [l’État du Québec] à moins qu’il n’ait formellement signifié son consentement à être lié par la voix de l’Assemblée nationale ou du gouvernement selon les dispositions de la loi ».

Cependant, en ce qui concerne les traités touchant aux compétences du Québec, le législateur québécois n’est pas allé jusqu’à dire explicitement que le gouvernement fédéral ne pouvait engager l’État canadien sans le consentement préalable du Québec. Mais il est clair qu’il ne peut engager le Québec sans son consentement.

À ce propos, dans un récent discours[3], le premier ministre du Québec, M. Jean Charest, s’est d’ailleurs fait insistant :

« Ce que nous visons, c’est d’être à la table de négociations, avec le gouvernement fédéral, si l’objet de la discussion touche les compétences du Québec.

Je ne veux plus que le gouvernement canadien engage le Québec sans que le Québec ait son mot à dire. »

Parallèlement au pouvoir du gouvernement fédéral de conclure des traités – avec ou sans le consentement des provinces en ce qui concerne les traités touchant à leurs compétences – se pose aussi la question de savoir si les provinces ont, elles-mêmes, le pouvoir de conclure des traités. Depuis la Révolution tranquille, le Québec réclame ou soutient avoir ce pouvoir. La doctrine dite « Gérin-Lajoie » plaide pour le « prolongement externe des compétences internes » du Québec et celui-ci a, depuis, conclu de nombreuses « ententes internationales » avec des États étrangers[4]. L’article 7 de la loi 99 dispose notamment que :

« [Le Québec] peut également, dans ses domaines de compétence, établir et poursuivre des relations avec des États étrangers et des organisations internationales et assurer sa représentation à l’extérieur du Québec. »

Le gouvernement fédéral a toujours nié le pouvoir du Québec de conclure des traités, de la même façon qu’il a toujours refusé d’accorder un caractère d’instrument de droit international public aux ententes signées par le Québec avec des États souverains. Lors des travaux préparatoires entourant l’adoption de la Convention de Vienne sur le droit des traités, en 1969, le Canada s’est opposé avec succès à l’inclusion proposée d’une disposition qui aurait reconnu le pouvoir des entités fédérées de conclure des traités dans la mesure permise par la constitution de l’État fédéral dont elles sont membres[5]. Ce projet d’article disposait que :

« Member of a federal union may possess a capacity to conclude treaties if such capacity is admitted by the federal constitution and within the limits there laid down. »

Toutefois, le Canada a dû admettre que le fait d’exclure cette disposition de la Convention ne voulait pas dire que la coutume internationale ne comportait pas une telle norme. En somme, pour le gouvernement fédéral, la pierre d’achoppement à la reconnaissance d’un pouvoir provincial de conclure des traités se situerait plutôt dans la Constitution canadienne.

II Le pouvoir de mettre en œuvre les traités

Une fois validement conclu par la branche exécutive de l’État, un traité ne peut néanmoins produire d’effets juridiques en droit interne canadien sans l’intervention de la branche législative. Cela est dû au fait que le Canada, à l’instar du Royaume Uni, est de tradition dualiste, c’est-à-dire que le droit international et le droit interne sont deux sphères ou ordres juridiques distincts et indépendants. Si, pour mettre en œuvre les obligations contenues dans un traité international, l’adoption de mesures législatives est nécessaire, seuls les parlements sont habilités à le faire. C’est pourquoi l’on dit que la mise en œuvre des traités au Canada est l’attribut des parlements.

Le Canada étant un État fédéral, caractérisé entre autres par le démembrement de sa branche législative entre l’entité fédérale et les entités fédérées, la question qui se pose donc à nouveau est celle de savoir quel parlement est compétent pour mettre en œuvre les traités. Avant l’accession du Canada à la souveraineté, la réponse à cette question était fournie par l’article 132 de la L.C. de 1867 : le Parlement fédéral était exclusivement compétent pour mettre en œuvre les traités d’Empire au Canada, sans égard au partage des compétences législatives. Il s’agit en fait de la seule disposition de la Constitution du Canada qui porte sur les traités. La mise en œuvre des traités d’Empire était donc une compétence législative en soi, attribuée exclusivement au Parlement fédéral :

« Le parlement et le gouvernement du Canada auront tous les pouvoirs nécessaires pour remplir envers les pays étrangers, comme portion de l’empire Britannique, les obligations du Canada ou d’aucune de ses provinces, naissant de traités conclus entre l’empire et ces pays étrangers. »

Après l’accession du Canada à la souveraineté, en 1931, l’article 132 est devenu caduque et la question s’est rapidement posée de savoir si celui-ci, et plus largement la L.C. de 1867, conféraient au Parlement fédéral, par analogie, le pouvoir exclusif de mettre en œuvre les traités conclus par le Canada de son propre chef.

Le Comité judiciaire du Conseil privé, dans son fameux Avis sur les conventions de travail[6] qui fait toujours autorité en droit constitutionnel canadien, a jugé que la mise en œuvre des traités internationaux doit être faite par le parlement compétent suivant le partage des compétences législatives, selon la matière visée par le traité. La mise en œuvre des traités internationaux au Canada est donc une compétence accessoire de chacune des compétences partagées entre les parlements fédéral et provinciaux, et non une compétence législative en soi :

« For the purposes of ss. 91 and 92, i.e., the distribution of legislative powers between the Dominion and the Provinces, there is no such thing as treaty legislation as such. The distribution is based on classes of subjects; and as a treaty deals with a particular class of subjects so will the legislative power of performing it be ascertained » (p. 351).

Cette solution consacrée par l’Avis sur les conventions de travail a pour effet de préserver les compétences législatives des provinces et d’inciter (mais non pas obliger) le gouvernement fédéral à obtenir le consentement de ces dernières avant de ratifier un traité international nécessitant une mise en œuvre législative. Notons que le Conseil privé a, dans cette affaire, malheureusement refusé de se prononcer sur la question de savoir si le gouvernement fédéral pouvait conclure un traité touchant à des matières relevant des compétences législatives des provinces sans leur consentement préalable, parce que cela n’était pas nécessaire au règlement du litige. S’il l’avait fait, le droit canadien des traités aurait certes gagné en précision.

Conclusion

Dans le monde, le Québec est l’un des pionniers en ce qui a trait à l’activité internationale des États non souverains. Il entretient des relations bilatérales directes avec la France, affirme sa capacité à conclure seul des engagements internationaux dans ses champs de compétence, possède un important réseau international de délégations et de bureaux, agit au sein des institutions de la Francophonie internationale en son propre nom à titre de gouvernement participant et, enfin, s’intéresse à de nombreux forums internationaux dont les travaux touchent à ses compétences. De façon générale, il possède une politique internationale qui lui est propre et qui constitue une des voies de la promotion des intérêts des Québécoises et Québécois.

L’essor de la politique internationale du Québec est souvent considéré comme l’une des manifestations puissantes de son affirmation moderne. L’un des fondements de la politique québécoise est la doctrine Gérin-Lajoie qui affirme, en plus du principe constitutionnel de la mise en œuvre interne par les provinces des engagements pris dans leurs champs de compétence, une capacité autonome du Québec à agir sur le plan international dans le prolongement de ses compétences internes, ce qui inclut la conclusion d’engagements internationaux.