I. Введение

II. Функции организации исполнительной власти в федеративных системах

1. Контроль

2. Рационализация

3. Легитимация

4. Реализация конституционных ценностей

III. Основные принципы распределения компетенции исполнительной власти в федеративной системе ФРГ

1. Разделение исполнительной власти между федерацией и землями

a) Общее

б)  Структура исполнительной власти земель

aa) Основная структура

бб) Органы исполнительной власти земель

в) Структура федеральной исполнительной власти

aa) Основная структура

бб) Органы федеральной исполнительной власти

г) Прямое и косвенное государственное управление

2. Несоответствие законодательных и исполнительных компетенций

3. Принцип приоритета земель

IV. Основные типы распределения компетенции в области управления федеративной системы Германии

1. Обычный случай I: Исполнение федеральных законов землями как своих собственных (ст. 83, 84 ОЗ)

a) Общее

б) Права федерации на надзор и воздействие

aa) Регулирование федеральными законами «создания ведомств» и «процедур управления» (абз. 1 ст.84 ОЗ)

бб) Издание общих административных предписаний (пункт 2 ст. 84 ОЗ)

вв) Надзор за выполнением федеральных законов (пункт 3 ст. 84 ОЗ)

гг) Особый случай: Недостатки, обнаруженные федеральным правительством при исполнении землями федеральных законов (пункт 4 ст. 84 ОЗ в совокупности с предложением 3 пункта 1 ст. 93 ОЗ , §§ 13 пункт. 7, §§ 68 и след. Закона о Федеральном конституционном суде)

дд) Предоставление полномочий давать отдельные указания (пункт 5 ст. 84 ОЗ)

2. Обычный случай II: Исполнение землями своих законов

3. Исключительный случай I: Исполнение федеральных законов по поручению федерации (ст. 85 ОЗ)

a) Общее

б) Права федерации на надзор и воздействие

аа) Регулирование федеральными законами «создания ведомств» и «процедур управления» (абз. 1 ст. 84 ОЗ)

бб) Издание общих административных предписаний (пункт 2 ст. 84 ОЗ)

вв)  Влияние федерации на кадровые вопросы (пункты 2 и 3 пункт 2 ст. 85 ОЗ)

гг) Надзор за выполнением федеральных законов и специальный надзор за деятельностью (пункт 4 ст. 85 ОЗ)

дд) Право давать указания (пункт 3 ст. 85 ОЗ)

4. Исключительный случай II: Исполнение федеральных законов федерацией (ст. 86-91 ОЗ)

5. Исключительный случай III: Совместные задачи (ст. 91a, 91b ОЗ)

V. Итоги

I. Введение

Реализация норм материального административного права базируется на эффективной организации исполнительной власти: «Применение административного и конституционного права невозможно без организации системы исполнительной власти»[1]. Организация, процесс управления и материальное право находятся в этом смысле в неразрывной взаимосвязи.

Отрасль права, определяющая принципы организации органов исполнительной власти, отвечает на вопрос «Кто и при помощи каких правовых средств осуществляет в порядке, предусмотренном законом, определенные задачи по управлению в конкретных случаях в отношении конкретных лиц». Этот вопрос направлен в самую сердцевину государственной структуры власти. Сказанное непосредственно относится к распределению компетенции исполнительной власти на уровне федерации и земель в федеративной системе. Данный предмет требует в связи с этим более детального рассмотрения, так как организация исполнительной власти в федеративной системе Германии представляется чрезвычайно сложной и, на первый взгляд, мало доступной для понимания.

Мне бы хотелось разделить свои соображения на три части. В первой части рассматривается функция организации исполнительной власти в федеративных системах (II.). Во второй части вашему вниманию предлагаются принципы распределения компетенции исполнительной власти в федеративной системе Германии (III.), что позволит более подробно рассмотреть структуру исполнительной власти на уровне федерации и земель. Третья часть посвящена анализу пяти основных типов распределения компетенции исполнительной власти в федеративной системе (IV.). Приведенное изложение завершит небольшой обзор (V.).

II. Функции организации исполнительной власти в федеративных системах

Остановимся сначала на функциях административного права, определяющего принципы организации органов исполнительной власти. Они являются составной частью общей функции права. Из всего многообразия функций организации исполнительной власти выделяются следующие четыре:

1. Контроль

Прежде всего посредством распределения и закрепления компетенции учреждается внутригосударственная система контроля, то есть сдержек и противовесов (checks and balances). Любая крупная организационная единица создает собственное представление о своей власти и в этом смысле находится в конкурентном отношении к другим административным единицам. Действие контроля усиливается, если административные единицы принадлежат, как это имеет место в федеративной системе, различным носителям исполнительной власти. Это однако происходит лишь в том случае, если за федерацией и землями соответственно остаются исконные полномочия последней инстанции (Letztentscheidungskompetenzen); в других случаях функция взаимного контроля превращается в обычный надзор.

2. Рационализация

Вторую функцию органов исполнительной власти мне бы хотелось описать как «рационализацию». Целью данной функции является обеспечение функциональности выполнения задач в соответствии с правом. Абстрактно определяя, кто и какими компетенциями обладает в рамках общей системы исполнительной власти, осуществление власти становится для всех заинтересованных лиц прозрачным и предсказуемым. Таким образом, уже заранее можно избежать трений и конфликтов, как между отдельными административными органами, так и в отношениях между органами исполнительной власти и гражданами.

3. Легитимация

Третьей основной функцией организации исполнительной власти является легитимация осуществления власти. Цепочка – «легитимация – управление – ответственность» должна гарантировать народу, от которого исходит вся государственная власть в демократическом государстве, возможность достаточного влияния на органы исполнительной власти. Центральным инструментом обеспечения демократической легитимности представителей власти является иерархия и связанные с ней полномочия давать указания.[2] В федеративной системе обнаруживается особая проблема, когда организация исполнительной власти подпитывается двумя источниками легитимности, а именно, с одной стороны, народом земли и, с другой стороны, народом федерации в целом. Целью организации исполнительной власти, ориентированной на принцип федерализма, должно являться достижение соразмерного уровня общей легитимности, с одной стороны, и обеспечение адекватного уравновешивания обоих источников легитимности, с другой стороны .

4. Реализация конституционных ценностей

Четвертая функция касается осуществления содержательных ценностей, так, как они изложены в Конституции. Федеральный конституционный суд разработал в другой связи, исходя из объективно-правового измерения основных прав, постулат «осуществления основных прав через организацию».[3] За этим постулатом стоит представление о том, что материальные положения в определенных областях могут быть на деле реализованы только посредством определенного оформления органов исполнительной власти и административной процедуры. Так для того чтобы, гарантировать принципиальную государственную свободу радиовещанию и «внутреннюю плюралистическую» структуру публично-правовым вещательным учреждениям, требуются специфичные организационные меры, такие как обособление органов исполнительной власти, координация интересов государства и земель, а также конкретные права на надзор.[4]

III. Основные принципы распределения компетенции исполнительной власти в федеративной системе ФРГ

После того как были обозначены функции органов исполнительной власти в федеративной системе, мы можем обратиться к общим принципам распределения компетенции исполнительной власти в федеративной системе. Cледующие три принципа являются основополагающими:

- разделение исполнительной власти между федерацией и землями;

- несоответствие законодательных и исполнительных компетенций;

 - принцип приоритета земель.

 1. Разделение исполнительной власти между федерацией и землями

a. Общее

Государственность и федерации (Федеративная Республика Германия) и отдельных земель (например, земли Баден-Вюртемберг, свободного государства Бавария и др.) обуславливает разграничение государственной исполнительной власти на федеральную и земельную. В основе разделения областей компетенции между федерацией и землями лежит ст. 83 и общая систематика раздела 8 ОЗ. Поэтому существует, по общепринятому мнению, запрет так называемого «смешанного управления».[5] В связи с этим в области задач федеральных земель принципиально недопустимы «полномочия совместного планирования, управления и вынесения решений любого типа, если только Конституцией не предусмотрена передача федерации соответствующей компетенции».[6] При более детальном рассмотрении выясняется однако, что данный запрет не выдерживается самим Основным законом, например,

- при регулировании вопроса управления по поручению федерации, которое характеризуется значительными полномочиями федерации по воздействию на органы исполнительной власти земель;

- при организации структуры финансового управления согласно ст. 108 ОЗ, а также

- при исполнении совместных задач по ст. 91 a, 91 b ОЗ.

Наконец за запретом смешанного управления стоит задача определения конституционно-правовых рамок взаимного влияния в федеративном государстве. Могущественная федеральная исполнительная власть едва ли согласовалось бы с основными принципами федеративной системы. Существует «принцип осуществления компетенции федерацией и землями под свою ответственность», т.е. осуществление задач исполнительной власти в каждом случае при помощи своего персонала, своих материальных средств и своей собственной организации. Несоблюдение этого принципа должно быть урегулировано самим Основным законом и не может происходить «окольными путями». Предотвратить это призван запрет на «смешанное управление».

Трудности издавна создает прежде всего разграничение непроблематичной и часто неформальной кооперации и координирования между федерацией и землями, с одной стороны, и сомнительного с точки зрения конституционных норм, институционально закрепленного смешанного управления, с другой стороны.[7] Все единодушны в том, что все федеративные системы ориентированы на более или менее интенсивные и более или менее формализованные формы кооперации для эффективного осуществления задач. Сказанное верно именно в отношении несоответствия между пространством управления и характером задач, с одной стороны, и целью обеспечения единства жизненных условий, находящейся в вечно напряженном положении по другую сторону федеративного разделения компетенций, характеризуемого многообразием, децентрализацией, конкуренцией и инновацией. Формы сотрудничества в Германии располагаются в диапазоне от «рихлих» отдельных договоренностей, скрепленных договорами соглашений и использования организаций другого носителя компетенции до создания общих учреждений различного организационного характера. С конституционно-правовой точки зрения речь идет о том, что полномочие принятия последнего решения и ответственность соответствуют конституционно-правовому распределению компетенции.[8] Небеспроблемными в этом отношении являются, например, нормы, воспринимающие решения конференций министров по делам религиозных культов без проверки их содержания[9].

Для того чтобы лучше понять согласованность федерального и земельного управления, необходимо ближе рассмотреть сооответствующую структуру исполнительной власти[10]. Только рассмотрение внутренней организации федеральной и земельной исполнительной власти в отдельности позволит понять также и распределение компетенции исполнительной власти в федеративной системе.

б. Структура исполнительной власти земель

aa. Основная структура

Организации исполнительной власти является делом самих земель. Основной закон не дает каких-либо указаний относительно этого. Некоторые федеральные земли регулируют структуру своей исполнительной власти отдельным законом в общих чертах, или же в окончательном виде.[11] В других федеральных землях, напротив, организация органов исполнительной власти регулируется несколькими законами и имеет некоторые «лакуны». Несмотря на специфику формирования исполнительной власти в разных землях, можно выделить два общих структурных принципа:

- так, во всех федеральных землях существуют общие и специальные органы исполнительной власти. В то время как специальные органы исполнительной власти полномочны только в определенных, точно предписанных законом вопросах, полномочность общих ведомств исполнительной власти предполагается только в тех случаях, которые не подпадают под компетенцию другого специального органа исполнительной власти.

Концентрация задач исполнительной власти общего органа исполнительной власти (горизонтальная концентрация) служит единству управления и должна предотвращать конфликты, связанные с разграничением компетенций. Специальные органы исполнительной власти учреждаются для решения специфичных задач исполнительной власти только в тех областях, в которых требуется специальный персонал и специальное оснащение.

Во всех федеральных землях исполнительная власть организована, как правило, трехступенчато. В этом смысле говорят о высшей, средней и нижней ступенях.

бб. Органы исполнительной власти земель

Высшая ступень исполнительной власти состоит из высших органов управления земли и земельных верховных ведомств

К высшим органам управления земли относятся правительство земли, премьер-министр и министры. Высшие земельные органы исполнительной власти функционируют, таким образом как правительственные, так и административные инстанции. Четкое разграничение правительственных и административных задач не только невозможно, но и не имеет смысла, так как административная деятельность состоит в основном в управлении и координировании и поэтому тесно связана с задачами правительства. За каждым министром закреплена соответственно определенная сфера деятельности, так что отдельные министерства функционируют как специальные органы исполнительной власти (министр внутренних дел, министр по экономике, министр по делам религиозных культов и др.). Необходимые единство и согласованность достигаются посредством директивной компетенции премьер-министра во главе страны и принципа коллегиальности земельного правительства.

Органы, непосредственно подчиненные соответствующему министру и выполняющие задачи по существу в определенной сфере на всей территории земли, называют земельными верховными ведомствами (Landesoberbehörden) Здесь также идет речь о специальных органах исполнительной власти верхней ступени. Смысл и назначение земельных верховных ведомств состоит в том, чтобы освободить отдельные министерства от определенных задач по управлению, решение которых требует специального аппарата и особых специалистов.

Типичными примерами земельных верховных ведомств являются земельное управление по статистике, управление уголовной полиции земли, управление по охране конституции, управление по вопросам оплаты труда и социального обеспечения государственных служащих и пр.

Средняя ступень организации исполнительной власти на уровне земель представлена главой окружного управления, который в качестве общего органа управления должен осуществлять все задачи административного округа, если это не входит в компетенцию специальных органов исполнительной власти. На средней ступени относительно редко создаются специальные органы исполнительной власти.

Нижняя ступень состоит также из общих и специальных органов исполнительной власти.

Общими органами исполнительной власти нижней ступени являются частично земельный совет (Landrat), города, не входящие в состав округа, или другие крупные города. Наряду с ними существует множество специальных органов исполнительной власти

Примеры: комитеты надзора за ремесленным производством, комитеты лесного хозяйства, комитеты дорожного строительства, финансовые ведомства, палаты мер и весов, горные комитеты и пр.

в. Структура федеральной исполнительной власти

aa. Основная структура

Организация исполнительной власти федерации отличается двумя характерными особенностями:

- федерация не имеет общих органов исполнительной власти, которые бы отвечали за решение широкого круга различных задач, она располагает только специальными органами исполнительной власти для особых сфер деятельности. Только канцелярия федерального канцлера имеет определенные функции координирования.

- Федерация имеет, как правило, только органы высшей ступени без собственных подчиненных ей подразделений.

бб. Федеральные органы исполнительной власти

Организация исполнительной власти федерации состоит из:

- высших органов федеральной исполнительной власти

- федеральных верховных ведомств исполнительной власти

- нижестоящих органов (в исключительных случаях предусмотрена многоступенчатая структура, чаще - трехступенчатая структура): федеральные органы средней и нижней ступени

- общие органы исполнительной власти (что является абсолютным исключением).

Высшими органами федеральной исполнительной власти являются: Президент, канцелярия федерального канцлера, федеральные министерства и федеральная счетная палата. Высшие органы федеральной исполнительной власти стоят во главе иерархической структуры, характерной для федеративной системы управления.

Под федеральными верховными ведомствами исполнительной власти подразумеваются обособленные от федеральных министерств, самостоятельные и централизованные органы, которые отвечают за определенную сферу на всей территории федерации и находятся под надзором соответствующего федерального министерства.

Примеры: К многочисленным федеральными верховным ведомствам исполнительной власти, не имеющим подчиненных им подразделений, относятся, например, Федеральное управление уголовной полиции в Висбадене, Федеральное ведомство надзора за деятельностью картелей в Бонне, Федеральное ведомство грузового автотранспорта во Фленсбурге, Федеральное ведомство по статистике в Висбадене, Агентство по вопросам окружающей среды в Дессау, Федеральное ведомство по охране конституции в Кёльне, Немецкое патентное ведомство в Мюнхене, Федеральное ведомство по вопросам закупок оборонной техники в Кобленце, Федеральное ведомство по контролю за изданиями, опасными для молодежи в Бонне.

Допустимость создания самостоятельных федеральных верховных ведомств исполнительной власти вытекает из первого предложения абз. 1 ст. 87 ОЗ, согласно которому для осуществления дел, находящихся в ведении федерального законодателя, на основе федерального закона могут быть созданы самостоятельные федеральные высшие органы исполнительной власти, а также новые органы, непосредственно подчиненные федерации, и учреждения публичного права.

Федеральные органы средней и нижней ступени имеются в тех немногих областях, в которых Основной закон определенно предусматривает многоступенчатую административную структуру (абз. 1 ст. 87 ОЗ) или, по крайней мере, разрешает создание федеральных органов исполнительной власти средней и нижней ступени (предложение 2 абз. 3 ст. 87 ОЗ).

В непосредственное федеральное управление с собственными подчиненными ему административными подразделениями входят согласно абз. 1 ст. 87 ОЗ: управление внешними сношениями, управление федеральными финансами, и, в соответствии со ст. 89, управление федеральными водными путями и судоходством. Помимо этого, сюда включено управление федеральными вооруженными силами (бундесвером), как предусмотрено пунктом I ст. 87b ОЗ (федеральный министр обороны, управление военным округом, районный отдел комплектования, управление гарнизоном и другие подразделения).

Особый случай представляет собой управление финансами. Как федерация, так и отдельные земли имеют собственные органы финансового управления. На средней ступени органов исполнительной власти существует однако совместное ведомство федерации и соответствующей земли – Главная финансовая дирекция во главе с ее начальником (ср. абз. 4 ст. 108 ОЗ и часть I, с. 1427 «Закона о финансовом управлении» от 30. 08.1971», Федеральный вестник законов). Главное финансовое управление руководит финансовым управлением федерации и земли в своем округе (§ 8 абз. 1 «Закон о налоговой инспекции»). Глава Главного финансового управления назначается и освобождается от занимаемой должности соответствующими органами федерации и земли совместно; он является одновременно служащим и федерации и земли (§ 9 абз. 2 «Закон о налоговой инспекции»). Нижестоящие органы являются частично федеральными органами исполнительной власти (напр., главные таможенные управления), частично органами исполнительной власти земель (финансовые управления).

г. Прямое и косвенное государственное управление

Субъектами прав и обязанностей в административном праве могут быть только единицы, наделенные правоспособностью, в особенности юридические лица. Этих субъектов называют в данном контексте носителями исполнительной власти. Носителями так называемого прямого государственного управления являются федерация и земли. Как только отдельные задачи исполнительной власти передаются отделившимся законным путем административным единицам, говорят о так называемом косвенном государственном управлении. К косвенному государственному управлению относят корпорации, учреждения и фонды. Особую роль играют при этом коммунальные отраслевые корпорации, а именно, земельные округа и общины, которые не обладают изначальными, а только делегированными государством исключительными компетенциями, но при всем том имеют значительный круг задач, территориальный суверенитет и наделены способностью формирования собственной, демократически обоснованной воли через свои непосредственно избранные народные представительства (собрание депутатов округа, совет общины). Косвенная государственная исполнительная власть не может углубляться ниже данного уровня.

2. Несоответствие компетенций законодательных и исполнительных властей

После того как мы, надеюсь, ясно представили себе федеральную и земельную исполнительную власть как две принципиально разделенных организационных силы с различными органами на различных ступенях, мы можем ближе рассмотреть распределение компетенции исполнительной власти. Второй основной принцип касается отношений между законодательной и исполнительной полномочиями. На первый взгляд можно было бы предположить, что разделение компетенции исполнительной власти по существу ориентировано на разделение компетенции законодательной власти между федерацией и землями. Но Основной закон пошел другим путем. Компетенции исполнительной власти, которая регулируется прежде всего ст. 83 – 91 b ОЗ, существуют скорее самостоятельно наряду с компетенциями законодательной власти. Поэтому каталог законодательных компетенций не позволяет сделать никаких выводов о компетенции исполнительной власти федерации[12].

3. Принцип приоритета земель

Наконец, центральное значение в организационной структуре исполнительной власти в федеративной системе Германии имеет третий принцип: он состоит в приоритете земель. Конкретизируя ст. 30 ОЗ абз. 1, ст. 83 ОЗ предусматривает, что земли исполняют федеральные законы как свои собственные, если Основной закон не устанавливает иного. Компетенция земель подразумевается в той степени, в какой в самом Основном законе не содержится иного, специального регулирования в пользу федерации (так называемый принцип перечисления).

Если говорить о смысле этой концепции, то на передний план выступают три аспекта.

С одной стороны, речь идет об обычных эффектах рационализации в смысле повышения эффективности исполнительной власти. Земли должны содержать обширный исполнительный аппарат для исполнения земельного права, который может действовать непосредственно на месте и тем самым в непосредственной близости от решаемых проблем. С экономической точки зрения представляется целесообразным использовать данный исполнительный аппарат также и для исполнения федеральных законов и не создавать параллельной федеральной исполнительной власти, тем более что материальное право федерации и земель, как правило, тесно связаны друг с другом, так что параллельная компетенция могла бы вести в данном случае к возникновению сложных проблем по разграничению компетенций.

Еще важнее для исполнения и сохранения закрепленного Основным законом децентрализованного исполнительного концепта мог бы быть федеративный баланс власти. В смысле вертикального деления власти сильная исполнительная власть на уровне земли создает противовес неизбежно существующим тенденциям аккумуляции власти на федеральном уровне. Распределение исполнительных полномочий между различными органами исполнительной власти земель усиливает тем самым федеративное разделение функций. Усиление распределения функций в федеративном государстве можно ожидать только в той мере, насколько у исполнительной власти земли в рамках исполнения федеральных законов будет в распоряжении достаточно свободы действий и возможности принимать решения, которые бы они могли использовать[13]. Если федеральные законодатели и административные суды видят свои задачи в том, чтобы обеспечить «беспрепятственное и полное» исполнение федеральных законов посредством «по существу единой практики управления», то у органов земельной исполнительной власти очень быстро не останется «никакого собственного значимого веса»[14].

Третий аспект касается близости исполнительной власти к гражданам. Она значительно больше гарантируется органами земельной исполнительной власти, чем федеральными органами, которые чувствуют себя «на чужбине».

IV. Основные типы распределения компетенции исполнительной власти в федеративной системе

На заднем плане изложенных принципов распределения компетенций исполнительной власти Основной закон располагает пять типов управления, в которых более детально конкретизируется взаимодействие федеральной и земельной исполнительной власти. Их следует ниже проанализировать более подробно, при этом в силу многообразия возникающих вопросов речь может идти только о том, чтобы рассмотреть основные структуры и привлечь внимание к некоторым центральным проблемам.

1. Обычный случай I: Исполнение федеральных законов землями как своих собственных (ст. 83, 84 ОЗ)

a. Общее

Обычным случаем распределения компетенций исполнительной власти в федеративной системе является исполнение федеральных законов землями как своих собственных (т.н. собственное управление). В этом случае речь идет о первоначальном (исконном) земельном управлении, при этом определяющим является право земель на исполнение. Помимо этого, земли решают также, какие органы или носители исполнительной власти земли наделены компетенцией и как отдельные единицы исполнительной власти должны выполнять свои задачи. Чтобы избежать на деле игнорирования земельной исполнительной властью федерального правового регулирования и для гарантии одинакового исполнения федерация обладает определенными правами по надзору и воздействию. Эти права подробнее определены ст. 84 ОЗ; так что регулирование этого вопроса можно считать окончательным.

б. Права федерации по надзору и воздействию

aa. Принятие федеральных законов об организации, полномочиях и процедурах (абз. 1 ст. 84 ОЗ)

Согласно последним изменениям абз.1 ст. 84 ОЗ в дополнение к ст. 74 ОЗ содержит (конкурирующую) законодательную компетенцию федерации для регулирования федеральных законов о «создании ведомств» и «процедурах управления»[15]. Интересы земель гарантируются требованием одобрения решения в Бундесрате. В то время как административное процедурное право определяет «как» следует действовать, право, регулирующее создание ведомств устанавливает, «кто» действует. Эта широко признанная формула помогает однако только там, где речь идет о различении процедурного правового регулирования и материального правового регулирования. Судебная практика Федерального конституционного суда по данному вопросу остается разобщенной и подчас едва предсказуемой[16].

Так, запреты разглашения и использования, предписания о соблюдении определенной формы и срока, требования подачи ходатайства, сборы за услуги органов управления, требования согласия и предписания о порядке доставки и вручения документов содержательно относят к процедурному правовому регулированию.

Напротив, межведомственные права ознакомления с документами и получения сведений, а также Положения о сохранении ведомственной тайны напротив не расцениваются как регулирование процедурно-правового содержания. Не относят к процедурному праву и регулирование производства дел по иску третьего лица против принудительного исполнения в соответствии с § 68 (и след.) Закона об административных судах (VwGO), которое включено в большинство дел по рассмотрению исков в административных судах.

Сказанное еще более усложняется тем, что Федеральный конституционный суд признает так называемые «нормы двойного содержания», то есть, предписания, которые имеют как материально-правовое содержание, так и процедурно-правовое значение. Такие положения также требуют по решению Федерального конституционного суда одобрения Бундесрата[17]. В смысле укрепления полномочий земель это была хорошая задумка, однако на практике делает возможным политику блокады со стороны Бундесрата, который приобретает более серьезный политический вес, чем это планировалось историческим учредителем Конституции. Поскольку почти каждый закон содержит формальные, процедурно-правовые компоненты, Бундесрат обладает в соответствии с предложением 1 ст. 84 ОЗ весьма широким правом участия в совместном решении всех политических вопросов. В целом более половины законов требуют одобрения со стороны Бундесрата. В этом отношении целесообразным представляется ограничительное толкование понятий «создание ведомств» и «процедуры управления». Одобрения должно требовать только регулирование таких вопросов, которые затрагивают ядро финансовой и административно-организационной дееспособности земель[18].

бб. Издание общих административных предписаний (абз. 2 ст. 84 ОЗ)

Поскольку точное регулирование процесса управления посредством парламентского закона едва ли возможно, к тому же парламентская законодательная процедура обычно оказывается сильно затратной, абз.2 ст. 84 ОЗ разрешает Федеральному правительству с одобрения Бундесрата издавать общие административные предписания, основной функцией которых является предоставление Федерации инструмента для обеспечения единого исполнения федеральных законов[19]. Возможное содержание общих административных предписаний – в отличие от федеральных законов – не определяется абз. 2 ст. 84 ОЗ. Поскольку закон не предусматривает иного, общие административные предписания могут содержать положения материального, организационного и процедурного права. По крайней мере для типичного случая исполнения, такие административные предписания, представляющие собой собственно внутреннее право, имеют, посредством привязки к принципу равенства, внешние последствия.

вв. Надзор за выполнением федеральных законов (абз. 3 ст. 84 ОЗ)

Абз. 3 ст. 84 предоставляет федерации возможность, осуществлять надзор за лояльным исполнением землями «ее» федеральных законов. Речь идет о чистом надзоре за выполнением федеральных законов при ограниченных средствах надзора. Предложением 2 абз.3 ст. 84 ОЗ предусмотрено только направление уполномоченных в высшиe органы управления земель и – с их согласия или в случае их отказа с согласия Бундесрата – также в подчиненные им ведомства. Направленные Федеральным правительством уполномоченные, представляющие собой как бы вспомогательные органы Федерального правительства, могут проводить проверку путем просмотра актов, проведения опроса и других форм получения информации, но при этом они не полномочны давать какие-либо указания.

гг. Особые случаи: Недостатки, обнаруженные Федеральным правительством (абз. 4 ст. 84 ОЗ в совокупности с пунктом 3 абз.1 ст. 93 ОЗ, § 13 п. 7, § 68 Закона о Федеральном конституционном суде)

Собственно инструментом осуществления надзора за выполнением федеральных законов являются так называемые «недостатки, обнаруженные Федеральным правительством», которые подробнее регулируются абз. 4 ст. 84 ОЗ. Если недостатки, обнаруженные Федеральным правительством при исполнении землями федеральных законов, после обнаружения не будут устранены, то Бундесрат по поручению Федерального правительства или земли решает, нарушила ли земля право (предложение 1 абз. 4 ст. 84 ОЗ). Решение Бундесрата может быть обжаловано в Федеральный конституционный суд в рамках решения споров об объеме прав и обязанностей Федерации и земель (пункт 3 абз. 1 ст. 93 ОЗ , пункт 7 §§ 13, §§ 68 – 70 Закона о Федеральном конституционном суде).

На практике надзор федерации за выполнением федеральных законов не имеет никакой роли. С учетом почти полного судебного контроля исполнительной власти земель инструмент надзора в соответствии с абз. 3 - 4 ст. 84 ОЗ до сих пор не применялся. Тем не менее, это регулирование не является излишним – в случае возможного конфликта за ним закреплены «предупреждающая» и «дисциплинирующая» функции[20].

дд. Предоставление полномочий давать отдельные указания (абз. 5 ст. 84 ОЗ)

Нормативное управление процессом исполнения через общие административные предписания в соответствии с абз. 2 ст. 84 ОЗ дополняется предусмотренной абз. 5 ст. 84 ОЗ возможностью для федерации на основе федерального закона давать в особых случаях конкретные указания по выполнению федеральных законов с одобрения Бундесрата (предложение 1 абз. 5 ст. 84 ОЗ). Эти отдельные указания должны даваться высшим ведомствам земли, кроме случаев, которые федеральное правительство рассматривает как срочные (предложение 2 абз. 5 ст. 84 ОЗ). Из систематики ст. 83 и след.ст. ОЗ и дословного текста предложения 1 абз. 5 ст. 84 («особые случаи») следует необходимость ограничительной интерпретации этих предписаний, иначе граница осуществления исполнительной власти по поручению федерации размывается[21]. Поэтому не удивительно, что федеральный законодатель очень редко прибегает к своей компетенции, закрепленной в абз. 5 ст. 84 ОЗ. Это происходит, например, в области права об иностранцах (абз. 2 § 65 «Закона о иностранцах») и регулирования воинской повинности (предложение 3 абз.3 § 15 «Закона о воинской повинности»).

Ввиду сильного воздействия полномочия давать указания, которое может касаться не только правовых, но и специальных вопросов, в судопроизводстве и литературе иногда встречается точка зрения, согласно которой абз. 5 ст. 84 ОЗ якобы допускает в качестве «смягчающих форм» воздействия Федерации также права одобрения, единодушия и заслушивания (в административных органах).[22] Это, однако, противоречит исключительному характеру этого предписания. Впрочем, посредством такого расширительного толкования можно было бы обойти нормированные абз. 5 ст. 84 ОЗ ограничительные условия. Указания могут передаваться только Федеральным правительством коллегиально высшим ведомствам земли; права же одобрения, единодушия и заслушивания являются трудно согласуемыми.

2. Обычный случай II: Исполнение землями своих законов

В рамках распределения компетенции в федеративной системе исполнение землями своих законов образует второй обычный случай. Этот тип управления специально не урегулирован ст. 83, однако он следует из ст. 30 ОЗ. В соответствии с данной статьей, земли обладают широкой организационной властью. У федерации нет принципиальных возможностей по воздействию и надзору в данном случае. Таким образом, «лояльные» по отношению к федерации правовые обязанности могут быть только следствием применения принципа верности федерации. Это такие обязанности, как, например, предоставление информация, кооперации и координирование[23].

Перейдем к исключительным случаям:

3. Исключительный случай I: Исполнение федеральных законов по поручению федерации

a. Общее

Исполнение федеральных законов землями по поручению федерации представляет собой «нечто среднее» (Блюмель) между федеральной и земельной исполнительной властью. Хотя под управлением по поручению федерации речь идет формально об исполнительной власти земель, федерация обладает здесь весьма широкими правами по надзору и более сильными возможностями воздействия, чем собственно в области исполнения землями своих законов. Управление по поручению федерации возможно только в тех случаях, где это принципиально предусмотрено и разрешено Основным законом. В этом отношении различают обязательное и необязательное (факультативное) управление по поручению федерации. В первом случае управление по поручению федерации строго установлено Основным законом, во втором случае законодатель вправе, хотя это не является его обязанностью, осуществлять управление по поручению федерации. В случае, если он не воспользуется этим своим полномочием, срабатывает принцип приоритета земель.

Согласно первоначальной редакции Основного закона, осуществление исполнительной власти по поручению федерации ограничилось тремя случаями, а именно

- обязательное управление по поручению федерации в отношении федеральных дорог (абз. 2 ст. 90 ОЗ),

- необязательное управление по поручению федерации федеральными водными путями (абз. 2 ст. 89 ОЗ) и

- обязательное управление по поручению федерации в области финансового управления (пункт 3 ст. 108 ОЗ).

Со временем в этот перечень были включены другие случаи управления по поручению федерации, например,

- осуществление выравнивания расходов земель (ст. 120 a ОЗ),

- управление в сфере обороны (абз. 2 ст. 87b ОЗ),

- управление в области ядерной энергии (ст. 87c ОЗ) и

- управление воздушным сообщением (абз. 2 ст. 87d ОЗ).

Если рассмотреть подробнее возможности воздействия федерации на эти специальные формы земельного управления, то выясняется, что в этих случаях федерация может стать «господином положения», поэтому границы собственно федерального управления размываются. Тем не менее ст. 85 ОЗ, подробно регулирующая данные возможности воздействия, считается в принципе адекватной.

б. Права федерации на надзор и воздействие

aa. Регулирование федеральными законами «создания ведомств» и «процедур управления» (абз. 1 ст. 85 ОЗ)

Так же, как и в случаях собственного управлении земель, федерация может, согласно абз. 1 ст. 85 ОЗ, на основе федерального закона при одобрении Бундесрата регулировать организацию и процедуру исполнительной власти. Таким образом здесь тоже возможна передача и ограничение исполнительного права земель. Пока абз. 1 ст. 85ОЗ – в отличие от абз. 1 ст. 84 ОЗ – специально не выделит в качестве предмета регулирования «процедуру управления», приходится исходить из некой редакционной неясности, поскольку едва ли можно предположить, что возможности воздействия федерации при управлении по ее поручению, находящемуся к ней ближе, должны быть слабее, чем в случае собственного управления земель[24].

бб. Издание общих административных предписаний (предложение 1 абз. 2 ст. 85 ОЗ)

Так же, как в случае собственного управления Федеральному правительству при управлении по поручению федерации предоставляется с одобрения Буднесрата полномочие управления посредством общих административных предписаний. Содержание и объем этого полномочия Федерального правительства идентичны полномочию в соответствии с абз. 2 ст. 84 ОЗ, так что можно сослаться на него.

вв. Возможности воздействия федерации на кадровые вопросы (предложения 2 и 3 абз. 2 ст. 85 ОЗ)

В отличие от возможностей воздействия федерации в рамках собственного управления земель Федеральное правительство, в соответствии с предложениями 2 и 3 абз. 2 ст. 85 ОЗ, имеет полномочия по воздействию на кадровые вопросы. В соответствии с предложением 2 абз. 2 ст. 85, Федеральное правительство может регулировать единую подготовку служащих и чиновников. В соответствии с предложением 3 абзаца 2 руководители среднего звена назначаются с согласия Правительства. Оба полномочия исходят из того, что выбор и подготовка кадров представляют собой решающий фактор управления. Тот, кто выбирает персонал, обладает властью и при решении специальных вопросов.

гг. Надзор за выполнением федеральных законов и специальный надзор

Более широкими, чем при собственном управлении земель, являются права надзора федерации при управлении по ее поручению (абз. 4 ст. 85 ОЗ). При этом право федерации на надзор распространяется не только на законность управления земельными ведомствами, но также и на целесообразность осуществления федеральных законов. Что касается инструментов надзора, предложение 2 абз. 4 ст. 85 ОЗ предусматривает по отношению ко всем земельным ведомствам, наряду с обязанностью предоставления отчетов, также и обязанность представления документов по требованию Федерального правительства. Федеральное правительство в любое время без какого-либо дополнительного документального подтверждения может направлять уполномоченных во все земельные ведомства, которые уполномочены исполнять федеральные законы. Степень и мера конкретно принимаемых мероприятий по надзору ориентированы на принцип лояльного отношения к федерации. Исходя из вышесказанного, функцию федерального надзора – наблюдать за общими процессами исполнения в преддверии конкретных указаний – не следует понимать превратно, в том смысле, что любой небольшой сбой может вызвать какие-то мероприятия по надзору. Это дополнительно гарантируется тем, что указанные средства надзора находятся только в ведении Федерального правительства как коллегиального органа.

дд. Право давать указания (абз. 3 ст. 85 ОЗ)

Одной из центральных возможностей воздействия федерации на исполнение федеральных законов землями по ее поручению является право компетентных высших федеральных органов давать указания в соответствии с абз. 3 ст. 85 ОЗ. После того, как практика управления по поручению федерации почти в течение сорока лет была выражена в неформальных формах кооперации и координирования, утрата политического консенсуса в такой сфере как использование ядерной энергии содействовала повышению практического значения и научного интереса к праву давать указания[25].

Следующие основные моменты позволяют очертить контуры права давать указания:

- Право давать указания вытекает непосредственно из абз. 3 ст. 85 ОЗ и не требует подтверждения или конкретизации посредством федерального закона (исключение: случаи необязательного управления по поручению федерации).

(1)  Предмет

- Допустимым предметом указания является вся исполнительная деятельность земли во всех областях управления по поручению федерации. В соответствии с судебной практикой Федерального конституционного суда, исполнительная деятельность может быть предметом указания не только как « принимаемое решение, завершающее процедуру», но также как и «действия, служащие его подготовке»[26].

- Указание может касаться как вопросов законности, так и целесообразности осуществления федеральных законов. Это следует, с одной стороны, из предложения 1 абз. 4 ст. 85 ОЗ и, с другой стороны, из характера самого права давать указания, понимаемого как инструмент, используемый в иерархически структурированной организации исполнительной власти.

- Указание ограничено конкретными случаями. Абз. 3 ст. 85 ОЗ не предписывает указаний общего характера в смысле абстрактно-общих директив для исполнения.

- Право давать указания не включает права федерации на вмешательство. Это означает, что высший орган федерации не может самостоятельно определять соответствующие меры, касающиеся исполнения, особенно принимать вневедомственные решения, касающиеся третьих сторон. Попытки обосновать на основе «присоединительной» компетенции в рамках абз. 3 ст. 85 ОЗ «чрезвычайное полномочие на вмешательство» для осуществления уже вынесенного и исполненного указания, выглядит неубедительно. С одной стороны, в абз. 3 ст. 85 ОЗ ясно говорится о том, что исполнение указания должно обеспечиваться высшими ведомствами земли, с другой стороны, в случае необходимости в распоряжении федерации имеется инструмент принуждения, согласно ст. 37 ОЗ, предпосылки которого (в особенности: согласие Бундесрата) подлежат от обширной интерпретации абз. 3 ст. 85 ОЗ.

(2)  Уполномоченные давать указания

Уполномоченными давать указания, согласно дословному тексту абз. 3 ст. 85 ОЗ являются только высшие органы федерации и, в первую очередь, федеральный министр.

(3)  Адресат

Адресатом указания является, как правило, соответствующее высшее ведомство земли, т.е. отвечающий за эту сферу министр земли. Правовое влияние указания не распространяется в отношении третьих лиц (граждан).

(4)  Процедура

Осуществление полномочия давать указания ограничивается обязанностью лояльного отношения к федерации и землям. Поэтому перед вынесением указания следует предоставлять землям, к примеру, высшим ведомствам земли, – кроме случаев, признаваемых Федеральным правительством срочными – возможность высказывать свое мнение.

(5)  Материальные требования

Что касается материальных требований к указанию, очевидно, что высший орган федерации, в соответствии с абз. 3 ст. 20 ОЗ связан законом и правом. Проблемы возникают в связи с возможным использованием прав земель на защиту, направленных против указаний. Это происходит в тех случаях, когда указание, возможно, нарушает основные права граждан или правовой статус третьих лиц. В данном случае возникает вопрос, сможет ли земля предъявить Федерации претензию о том, что содержание указания прямым образом нарушает федеральное право или такие конституционные нормы, регулирующие отношения между государством и гражданами. Федеральный конституционный суд и доминирующая в литературе точка зрения отвечают на этот правовой вопрос отрицательно.[27] Вместе с указанием компетенция принятия решения относительно обоснованности претензии и ответственность за принятие ее обоснованности переходит федерации. Ведомства земли являются в данном случае только исполняющим органом. Нет никакого основания возводить земли в непрошеных представителей интересов граждан. Федеральный конституционный суд признал право защиты земли против указания только в том случае, если «компетентный высший орган федерации при грубом несоблюдении правовой обязанности совершил действие или бездействие, которое не отвечает за общую угрозу или нарушение значимых правовых ценностей»[28]. Эта граница обусловлена тем, что при исполнении федеральных законов федерация и земли – не нарушая существующее регулирование распределения компетенции – несут общую ответственность за целостность государства и его конституционный порядок, а также за предотвращение коллективной опасности для существования.

Праву федерации давать указания соответствует конституционно-правовая обязанность соблюдения законов и обеспечения их исполнения, как это четко устанавливает предложение 3 абз. 3 ст. 85 ОЗ. Исключение из этой обязанности соблюдения законов и обеспечения их исполнения составляет только недействительность указания. Вопреки некоторым точкам зрения в литературе, считающим указание недействительным при серьезных или явных нарушениях правовой нормы, регулирующей содержание указания, объем и рамки обязательности указания следуют непосредственно «из компетенционных прав», которыми «Основной закон наделяет федерацию и земли». Следовательно, причины возможной недействительности указания совпадают с теми причинами, которые могут обосновать нарушение прав земли.

В связи с вышесказанным нарушение прав земли посредством указания принимается во внимание только в том случае[29], если:

(1.) использование полномочия давать указания как таковое – если это не зависит от правомерности и конституционности его содержания – нарушает Конституцию, поскольку оно (полномочие) выходит за рамки её допустимой предметной области

(2.) было нарушено требование ясности указания

(3.) был нарушен запрет на злоупотребление использования компетенции давать указания, вытекающее из обязанности лояльного отношения к федерации, или

(4.) не были соблюдены процедурные требования, вытекающие из этого принципа.

(6) Правовая защита

Если закономерность указания оспаривается, федерация[30], равно как и земли могут воспользоваться процедурой по решению спорного вопроса между федерацией и землями в Федеральном конституционно суде.

4. Исключительный случай: исполнение федеральных законов федерацией (ст. 86 – 91 ОЗ)

В качестве третьей формы исполнения федеральных законов Основной закон предусматривает исполнение федеральных законов собственно федеральной администрацией. Это следует из ст. 86 – 91 ОЗ. На основании приоритета земель (ср. выше) исполнение на федеральном уровне происходит только в тех случаях, в которых это предусмотрено и настоятельно рекомендовано Основным законом. В связи с вышесказанным различают четыре формы федерального исполнения:

- исполнение федеральных законов через собственную федеральную администрацию с собственными, подчиненными ей органами

- исполнение федеральных законов высшими органами федерации

- исполнение федеральных законов через непосредственно ей подчиненные корпорации и учреждения публичного права

- исполнение федеральных законов в частноправовых организационных формах ( предложение 2 абз. 1 ст. 87d ОЗ

От дальнейших подробностей здесь можно воздержаться. Следует только отметить полномочие Федерального правительства, согласно предложению 1 ст. 86 ОЗ, издавать общие административные предписания для исполнения, поскольку иное не указано законом. В дальнейшем Федеральное правительство регулирует создание ведомств, если закон не устанавливает иного (предложение 2 ст. 86 ОЗ).

5. Исключительный случай III: Совместные задачи (ст. 91a, 91b ОЗ)

Последний тип распределения компетенции исполнительной власти в федеративной системе образует так называемое смешанное управление. Как было уже изложено в начале, существует принципиальный запрет смешанного управления, управление федерации и земель принципиально отделены друг от друга. При этом исполнительная власть земли не находится в подчинении федеральной исполнительной власти. В сфере исполнительной власти не существует передачи управления по инстанциям от земель к федерации.

Однако сам Основной закон предусматривает в некоторых случаях исключения из запрета на смешанное управление. Особенно значимую область совместного действия Федерации и земель регулируют ст. 91a и 91b Основного закона. Он говорит о «совместных задачах». Статьи 91a и 91б были включены в Основной закон посредством «Закона о финансовой реформе» от 1969 г. Целью этих статей было конституционно-правовое упорядочение и приведение в норму неуклонно возрастающего до этих пор со-финансирования земельных проектов со стороны федерации, которые были часто связаны с особыми положениями и условиями[31]. К совместным задачам относят, согласно полному перечню в абз. 1 ст. 91a ОЗ:

(1.) расширение и строительство новых высших учебных заведений,

(2.) улучшение региональных экономических структур и

(3.) улучшение аграрной структуры и защита побережье.

Центральным элементом института совместных задач является общее рамочное планирование федерации и земель, под которое подпадают проекты, имеющее значение для всего общества, а также расходы, возмещаемые федерацией. Подробности регулируются федеральным законом с одобрения Бундесрата. Об обязательности рамочных планов идут давние споры; она зависит также от конкретного регулирования соответствующих исполнительных законов. В любом случае предложение 4 абз. 4 ст. 91а ОЗ разъясняет, что предоставление средств для реализации совместных задач зависит от их включения в бюджетные планы федерации и земель.

В то время как ст. 91a ОЗ устанавливает обязанность содействия федерации в решении указанных в этой статье совместных задач, ст. 91b допускает совместное действие федерации и земель только при планировании в области образования и стимулирования научных исследований проектов в форме соглашений. Так эта форма содействию научным исследованиям проектов составляет, основу развития Немецкого научно-исследовательского общества, Общества им. Макса Планка и других учреждений. Основанный в 1957 году Научный совет также имеет, согласно статье 91b, ОЗ конституционно-правовую основу.

V. Итоги

Если попытаться сделать небольшое резюме, можно обозначить следующие выводы:

- Сложность федеративной структуры на уровне организации исполнительной власти не терпит резких и простых решений. Основной закон филигранно регулирует соподчинение исполнительной власти земель и федеральной исполнительной власти, выраженное в пяти основных типах распределения компетенции исполнительной власти.

- Эта система в принципе себя оправдала. Далеко идущих реформ в ближайшие годы не предвидится.

- Проблематичным является в последние десятилетия и последовательное расширение области федерального управления. Прочный федерализм, который не должен стать пустой оболочкой, основывается на сильной исполнительной власти земель.

- Организация исполнительной власти в Федеративной Республике стоит в настоящее время перед двумя большими проблемами:

- сближение национального уровня исполнительной власти с европейским и

- преодоление с точки зрения организационного аспекта исполнительной власти различных процессов приватизации (железной дороги, почты, телекоммуникаций и пр.)